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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª TURMA
Julgamento
13 de Outubro de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: 0808988-63.2019.4.05.8300 - APELAÇÃO CÍVEL
APELANTE: M F DE LIMA E CIA
ADVOGADO: Vinicius Caldas Marques Lima
APELADO: FAZENDA NACIONAL
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo sentença que julgou improcedentes os pedidos consistentes na declaração do direito ao creditamento dentro da sistemática da monofasia, do PIS e da COFINS, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004; bem como na restituição ou compensação dos referidos créditos

M F DE LIMA E CIA sustenta que a Primeira Turma do STJ é pacifica e tem suas reiteradas decisões pelo reconhecimento da possibilidade da geração de créditos decorrentes das operações ocorridas na cadeia produtiva - Encontrados em lista de jurisprudência do STJ: AgRg no Recurso Especial nº 1.051.634; AgInt no AREsp 1194430 / SP (julgado em 21 de maio de 2019); AgInt no AREsp 1223523 / DF (21 de maio de 2019); REsp 1783316 / PA (julgado em 12 de março de 2019). Defende que, no julgamento do RE 1.861.190 - RS, restou consagrado que '' De fato, não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia''. Defende que, à luz do texto do § 12 do art. 195 da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 42 de 2003, as contribuições, criadas pela Lei complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 e Lei complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, que mantém o Programa de Integracao Social (PIS) e o financiamento da Seguridade Social (COFINS), encontraram a regulação do Princípio da não-cumulatividade nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Em paralelo, o regime monofásico, que representa um método diferenciado de recolhimento na cadeia tributária, cuja previsão emana da Lei Maior trazida pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001, encontra amparo em legis infraconstitucional esparsa. Aduz, pois, ser possível o reconhecimento do creditamento da PIS e da COFINS dentro do sistema monofásico com base na ordem da Lei 11.033, de dezembro de 2004, originada a partir da conversão da Medida Provisória nº 206, de agosto de 2004.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.



PROCESSO Nº: 0808988-63.2019.4.05.8300 - APELAÇÃO CÍVEL
APELANTE: M F DE LIMA E CIA
ADVOGADO: Vinicius Caldas Marques Lima
APELADO: FAZENDA NACIONAL
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Reza o art. 195, I, b e § 12, da CF/88:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

§ 12A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

Da leitura do dispositivo constitucional acima, verifica-se que a Carta Maior conferiu à lei ordinária a atribuição de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador.

Analisando-se detidamente os fatos alegados pelas partes, bem como toda a legislação que tratava e trata acerca da matéria, conclui-se não assistir razão à impetrante.

Inicialmente, observa-se que a requerente exerce atividade de distribuição de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportadora retalhista, conforme demonstra seu Contrato Social (id. 1920281).

Pois bem. A Lei nº 11.727/2008 (que alterou a Lei nº 9.718/1998), por expressa autorização constitucional, inovou e autorizou que os distribuidores de álcool, para fins carburantes, assim como os importadores e produtores do insumo, pudessem se apropriar de créditos de contribuições sociais pagas nas operações anteriores (PIS e COFINS) pelos importadores, produtores ou mesmo outros distribuidores, vez que o citado produto estava sujeito ao regime monofásico e não cumulativo.

Assim era o disposto no art. 5º, § 13, da Lei nº 9.718/2008 (alterado pela Lei nº 11.727/2008):

O produtor, importador ou distribuidor de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeito ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor, importador ou distribuidor.

Contudo, adveio a Lei nº 12.859/2013 (fruto da conversão da MP 613/2013), que excluiu o distribuidor de álcool, para fins carburantes, do regime de apuração de não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS.

Apesar das alterações das alíquotas pelos Decretos nsº 9.101/2017 e 9.112/2017, resta claro que a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições.

Com efeito, as etapas de produção/importação e distribuição do produto, ainda que integrem a mesma cadeia econômica, são diferentes entre si, não havendo como equiparar-se uma a outra, por não estarem em situações jurídicas idênticas.

Assim, embora o produtor/importador e o distribuidor trabalhem com o mesmo produto econômico (álcool para fins carburantes), os setores econômicos aos quais estão vinculados são diversos, pois exigem a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, não havendo, portanto, que se falar em qualquer privilégio para os produtores em detrimento dos distribuidores, visto que estes atores econômicos não se encontram em situações equivalentes.

Desse modo, a opção legal de desonerar determinado setor econômico, com o propósito de incentivá-la, além de encontrar respaldo na Constituição Federal, não viola o princípio da isonomia tributária, visto que os atores econômicos (produtores e distribuidores) não se encontram em situações equivalentes, tal como exige o art. 150, II, da Constituição Federal.

Se é o próprio texto maior que dispõe que será a lei ordinária que definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições devidas pelo empregador, incidentes sobre o seu faturamento/receita, serão não cumulativas, e considerando que a atividade de produção/importação não se confunde com a atividade de comercialização, conclui-se inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade a ser declarada.

O sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 1.991-15/00 e suas sucessivas reedições. Por ocasião das Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 2.158- 35/01.

Com o advento da Lei nº 10.865, de 30/04/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 10.637/2002 e 10.833/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda.

Nessa toada, os artigos 3ºs, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda. Observe-se a redação do aludido dispositivo da Lei nº 10.637/2002 (correlato ao da Lei nº 10.833/2003):

"Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

a) no inciso IIIdo § 3o do art. 1o desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos)

b) no § 1o do art. 2o desta Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

b) nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.787, de 2008);" (grifos acrescidos)

O § 1º do artigo 2º da Lei nº 10.637/2002 (correlato ao da Lei nº 10.833/2003) assim dispõe:

"Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).

§ 1o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas:

(Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004)

II - no inciso I do art. 1o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal nele relacionados; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

IV - no inciso II do art. 3o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

V - no caput do art. 5o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras-de-ar de borracha), da TIPI; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - no art. 2o da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

VII - no art. 51 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele previstas, destinadas ao envasamento de água, refrigerante e cerveja classificados nos códigos 22.01, 22.02 e 22.03, todos da TIPI; e (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) VIII - no art. 58-I da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A da mesma Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

IX - no inciso II do art. 58-M da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A da mesma Lei, quando efetuada por pessoa jurídica optante pelo regime especial instituído pelo art. 58-J da mencionada Lei; (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)

X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. (Incluído pela Lei nº 10.925, de 2004) (Vide Lei nº 10.925, de 2004)"

O art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto. Seu parágrafo 5º autorizou o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do referido dispositivo.

Assim, observa-se que o contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, ou seja, o revendedor (comerciantes varejistas) não realiza o fato gerador do tributo, conhecido como regime monofásico de tributação.

Não há de se olvidar que o distribuidor de combustíveis, condição em que se enquadra a apelante, ao vender seus produtos, repassa para o comprador (consumidor ou comerciante) as contribuições (PIS/COFINS) pagas na operação anterior (na aquisição dos produtores/importadores), não arcando assim com o ônus das referidas contribuições.

Aclarado o regime jurídico aplicável à espécie, resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento.

O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 10.833/03.

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa (AgInt no AREsp 1221673/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018).

Caso fosse assegurado a impetrante o direito ao referido creditamento, estar-se-ia gerando o enriquecimento ilícito por parte da mesma, que estaria de forma indevida tendo direito ao recebimento de um crédito referente a tributo que não foi suportado por ela, mas pelo fabricante.

Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos.

Diante do exposto, nego provimento aos embargos declaratórios.

É como voto.



PROCESSO Nº: 0808988-63.2019.4.05.8300 - APELAÇÃO CÍVEL
APELANTE: M F DE LIMA E CIA
ADVOGADO: Vinicius Caldas Marques Lima
APELADO: FAZENDA NACIONAL
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS N.ºS 10.637/2002, 10.833/2003 E 11.033/2004. artigo 17 da Lei 11.033/2004. INAPLICABILIDADE. REPORTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.

1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo sentença que julgou improcedentes os pedidos consistentes na declaração do direito ao creditamento dentro da sistemática da monofasia, do PIS e da COFINS, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004; bem como na restituição ou compensação dos referidos créditos.

2. M F DE LIMA E CIA sustenta que a Primeira Turma do STJ é pacifica e tem suas reiteradas decisões pelo reconhecimento da possibilidade da geração de créditos decorrentes das operações ocorridas na cadeia produtiva - Encontrados em lista de jurisprudência do STJ: AgRg no Recurso Especial nº 1.051.634; AgInt no AREsp 1194430 / SP (julgado em 21 de maio de 2019); AgInt no AREsp 1223523 / DF (21 de maio de 2019); REsp 1783316 / PA (julgado em 12 de março de 2019). Defende que, no julgamento do RE 1.861.190 - RS, restou consagrado que '' De fato, não se pode negar que a partir da vigência do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no art. 195, § 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo-se sua máxima eficácia''. Defende que, à luz do texto do § 12 do art. 195 da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 42 de 2003, as contribuições, criadas pela Lei complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 e Lei complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, que mantém o Programa de Integracao Social (PIS) e o financiamento da Seguridade Social (COFINS), encontraram a regulação do Princípio da não-cumulatividade nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Em paralelo, o regime monofásico, que representa um método diferenciado de recolhimento na cadeia tributária, cuja previsão emana da Lei Maior trazida pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001, encontra amparo em legis infraconstitucional esparsa. Aduz, pois, ser possível o reconhecimento do creditamento da PIS e da COFINS dentro do sistema monofásico com base na ordem da Lei 11.033, de dezembro de 2004, originada a partir da conversão da Medida Provisória nº 206, de agosto de 2004.

3. Reza o art. 195, I, b e § 12, da CF/88 que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais ali elencadas, ressaltando que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.

4. Da leitura do dispositivo constitucional acima, verifica-se que a Carta Maior conferiu à lei ordinária a atribuição de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador.

5. Inicialmente, observa-se que a requerente exerce atividade de distribuição de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportadora retalhista, conforme demonstra seu Contrato Social (id. 1920281).

6. Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 1.991-15/00 e suas reedições sucessivas. Por ocasião das Leis nºs 10.637, de 30.12.2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833, de 29.12.2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 2.158- 35/01.

7. Com o advento da Lei nº 10.865, de 30.04.2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 10.637/2002 e 10.833/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão-somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda.

8. Nessa toada, os artigos 3ºs, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda.

9. O art. , parágrafo 13, da Lei 9.718/98, acrescentado pela Lei 11.727/2008, e na redação anterior à Lei 12.859/2013, assegurava ao distribuidor de combustível, quanto à comercialização de álcool, o direito ao crédito do valor do PIS e da COFINS relativo às aquisições para revenda, desde que realizada a outro distribuidor, produtor ou importador.

10. Posteriormente, a Medida Provisória 613, de 07 de maio de 2013, transformada na Lei 12.859, de 10 de setembro de 2013, embora mantendo o benefício, restringiu-o, excluindo as aquisições do distribuidor, bem assim junto a outro distribuidor: "§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador."

11. Apesar das alterações das alíquotas pelos Decretos nsº 9.101/2017 e 9.112/2017, resta claro que a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições.

12. Com efeito, as etapas de produção/importação e distribuição do produto, ainda que integrem a mesma cadeia econômica, são diferentes entre si, não havendo como equiparar-se uma a outra, por não estarem em situações jurídicas idênticas.

13. Assim, embora o produtor/importador e o distribuidor trabalhem com o mesmo produto econômico (álcool para fins carburantes), os setores econômicos aos quais estão vinculados são diversos, pois exigem a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, não havendo, portanto, que se falar em qualquer privilégio para os produtores em detrimento dos distribuidores, visto que estes atores econômicos não se encontram em situações equivalentes.

14. Desse modo, a opção legal de desonerar determinado setor econômico, com o propósito de incentivá-la, além de encontrar respaldo na Constituição Federal, não viola o princípio da isonomia tributária, visto que os atores econômicos (produtores e distribuidores) não se encontram em situações equivalentes, tal como exige o art. 150, II, da Constituição Federal.

15. Pela mesma razão, não há que se falar também em violação ao princípio da livre concorrência, porque os distribuidores não concorrem no mercado de consumo com os produtores, que, como já dito, atuam em segmentos diferentes da economia. Na realidade, a concorrência é de ser aferida entre os que atuam dentro do mesmo setor econômico, vale dizer, entre os próprios distribuidores, sendo que, entre estes, não houve qualquer quebra da isonomia, visto que todos estão excluídos da desoneração fiscal.

16. Assim, se é o próprio texto maior que dispõe que será a lei ordinária que definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições devidas pelo empregador, incidentes sobre o seu faturamento/receita, serão não cumulativas, e considerando que a atividade de produção/importação não se confunde com a atividade de comercialização, conclui-se inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade a ser declarada.

17. Por fim, o benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 10.833/03.

18. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos.

19. Embargos declaratórios improvidos.

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ACORDAM os Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.





Processo: 0808988-63.2019.4.05.8300
Assinado eletronicamente por:
LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO - Magistrado
Data e hora da assinatura: 16/10/2020 12:05:12
Identificador: 4050000.22986042

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20101610540126000000022947357

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