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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª TURMA
Julgamento
11 de Março de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE LUNA FREIRE
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: 0802724-80.2017.4.05.8500 - AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL (PJE)

ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SERGIPE

AGRAVANTE: DUCHACORONA LTDA

ADVOGADO: CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM

AGRAVADA: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE LUNA FREIRE - 1ª TURMA

JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): JUIZ (A) FEDERAL GUILHERME JANTSCH

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Alexandre Luna Freire (Relator):

Cuida-se de Agravo Interno interposto em face de Decisão que negou Provimento à Apelação interposta à Sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança que denegou a Segurança consistente na inexigibilidade do recolhimento da Contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil (APEX-BRASIL) e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

Ao examinar o Recurso de Apelação, abordei a matéria, inicialmente, nos seguintes termos:

"(...) Trata-se de Apelação interposta à Sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0802724-80.2017.4.05.8500, em curso na 2ª Vara Federal (SE), que denegou a Segurança consistente na inexigibilidade do recolhimento da Contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil (APEX-BRASIL) e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI). [1]

A Sentença considerou, em resumo, que "O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 630.898, com repercussão geral admitida (Tema 325), examinou a questão ora sob julgamento. Com efeito, o tema foi assim delimitado: "Indicação de bases econômicas para delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001." Em 23/09/2020, o Plenário concluiu o julgamento do mérito, ocasião em que, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001", vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber (...) Concluo, assim, que as contribuições que a parte impetrante ora impugna foram recepcionadas pela EC 33/2001."

A Apelação da Impetrante postula a reforma do Julgado alegando, em síntese, que"a redação trazida pela EC nº 33/2001 ao art. 149, III, da Constituição Federal, é clarividente no sentido de que as contribuições de intervenção no domínio econômico, não podem incidir sobre a folha de pagamento das empresas, tendo em vista tal base de cálculo não mais ser possível, como na redação originária do art. 149 da CF/88, na qual o constituinte não havia estabelecido qualquer restrição à eleição de bases de cálculo (...) a CIDE - SEBRAE mostra-se incompatível com o disposto no art. 149, § 2º, III, a da Carta Constitucional, revestindo-se de inadequação constitucional a exigência da CIDE - SEBRAE nos moldes estabelecidos pelo artigo 8º da Lei Ordinária nº 8.029/90 e posteriores alterações, as quais estabelecem que a base de cálculo desta exação seja a folha de salários das empresas. Do exposto, conclui-se por indevida a exigência da contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI nos moldes estabelecidos pelo artigo 8º da Lei Ordinária nº 8.029/90 (base de cálculo sobre folha de pagamento), com as alterações das Leis Ordinárias nºs 8.154/90, 10.668/03 e 11.080/04, considerando-se a legislação anterior e posterior, pois o advento da EC nº 33/2001 acarretou a revogação dos dispositivos anteriores e a inconstitucionalidade dos eventuais posteriores, devendo ser reformada na íntegra a r. Sentença, ora combatida."

A União (Fazenda Nacional) apresentou Contrarrazões pelo Desprovimento da Apelação acenando que "o recurso interposto se encontra plenamente prejudicado, pois o Egrégio STF, mediante recentíssimo julgado, decidiu em sentido diametralmente oposto à pretensão do recorrente."

É o Relatório. Decido.

O artigo 932 do CPC/2015 dispõe que o Relator negará Provimento a Recurso que for contrário a Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recursos Repetitivos.

No caso, a Sentença está conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento recente (23.09.2020) do Recurso Extraordinário nº 630.898, em sede de Repercussão Geral, fixou a seguinte Tese Jurídica: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

ISTO POSTO, nego Provimento à Apelação, nos termos do artigo 932 do CPC/2015.

Intimem-se as Partes.

Decorrido o Prazo sem Recurso Voluntário certifique-se e devolvam-se os autos ao Juízo de Origem.

Recife, data da validação no Sistema.

Desembargador Federal Alexandre Luna Freire

Relator

CLS"

A Hydra Corona Sistemas de Aquecimento de Água LTDA. interpôs Agravo Interno alegando que "uma vez reconhecida a inexigibilidade da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, o caso será também de se reconhecer o direito de se efetuar a compensação do que foi indevidamente recolhido pelas Agravantes nos últimos cinco anos, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, atualizado pela taxa SELIC.". Em síntese:

"(...) Neste contexto, restando, ao final, reconhecida a inexigibilidade da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, o caso será de se reconhecer às Agravantes o direito de realizar a compensação do indébito, o que irá se operar nos termos da legislação específica sobre a matéria, como passaremos a ver.

(...)

Destaque-se que este regime de compensação - o do artigo 66 da Lei nº 8.383/1991 - continua aplicável à compensação de créditos decorrentes de contribuições previdenciárias mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil (resultado da fusão da Secretaria da Receita Previdenciária e Secretaria da Receita Federal).

(...)

Com as modificações trazidas pela Lei 13.670/2018, a Receita Federal emitiu uma nova Instrução Normativa RFB nº. 1.810, de 13 de junho de 2018, alterando as Instruções Normativas RFB nº. 971/2009, que dispunha sobre as normas gerais de tributação previdenciária e, a Instrução Normativa RFB nº. 1.717/2017, na qual estabelece as normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso. Diante desse cenário, o art. 26 da Lei nº 11.457/2007 (que criou a"Super-Receita") obteve nova redação por força da Lei nº. 13.670/18, no qual versa diretamente sobre a aplicação do regime do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 no caso das contribuições previdenciárias: Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, contado da data em que ela for promovida de ofício ou em que for apresentada a declaração de compensação. Sendo assim, uma vez reconhecida a inexigibilidade da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, o caso será também de se reconhecer o direito de se efetuar a compensação do que foi indevidamente recolhido pelas Agravantes nos últimos cinco anos, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, atualizado pela taxa SELIC. Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requerem seja reconhecido o mesmo direito de compensação dos valores indevidamente recolhido pelas Agravantes nos últimos cinco anos com contribuições previdenciárias, na forma do artigo 66 da Lei nº 8.383/1991 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, devidamente atualizado pela SELIC (...)"[2]

Foram apresentadas Contrarrazões pelo Desprovimento do Recurso, alegando que "deve ser mantida a r. decisão do MM. Desembargador Relator, negando-se a concessão do benefício pretendido.".[3]

É o Relatório.


[1] SENTENÇA TIPO B (Resolução CJF n. 535/2006)

1. Relatório.

Trata-se mandado de segurança impetrado por DUCHACORONA LTDA e suas filiais inscritas nos CNPJs nºs 62.032.180/0005-74, 62.032.180/0006-55, 62.032.180/0007-36 e 62.032.180/0008-17 em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARACAJU/SE (UNIÃO/FAZENDA NACIONAL), objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI e o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos.

Como suporte fático da pretensão, a parte impetrante aduz o seguinte na inicial:

As Impetrantes são pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituídas e enquadradas no Sistema Tributário Nacional.

No exercício habitual dos seus fins, são contribuintes de várias exações tributárias, tanto no âmbito da Secretaria da Receita Federal quanto no da Previdência Social.

Por força da legislação pátria vigente, encontram-se sujeitas ao recolhimento da Contribuição Social de Intervenção no Domínio Econômico destinada a

financiar as atividades do SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE.

A sujeição das Impetrantes ao recolhimento da aludida exação, cujo produto de suas arrecadações beneficia exclusivamente as Micro e Pequenas Empresas, inicialmente foi prevista no § 3º do artigo 8º da Lei 8.029, de 12 de abril de 1990, na forma de um "adicional" às alíquotas das contribuições devidas ao

SESI/SENAI/SESC/SENAC, que seria repassado ao SEBRAE para o desenvolvimento do seu objetivo.

No mesmo exercício foi promulgada a Lei Ordinária 8.154, de 31 de dezembro de 1990, dando nova redação ao § 3º do artigo 8º da Lei 8.029, fixando objetivamente as alíquotas a serem aplicadas nos exercícios de 1991, 1992 e 1993 em diante.

Posteriormente, por intermédio da Lei 10.668, de 14 de maio de 2003, a contribuição em questão (adicional) foi desmembrada, com a destinação de parte das arrecadações às atividades do SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL.

Da mesma forma, em 30 de dezembro de 2004, com a edição da Lei 11.080, parte da contribuição passou a ser destinada ao SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI.

Destarte, depreende-se que, o Delegado da Receita Federal do Brasil, integrante da UNIÃO FEDERAL, por ser responsável pela instituição, cobrança e fiscalização da contribuição em questão, deverá formar o polo passivo do presente litígio para todos

os efeitos, bem como, na condição de interessados, o SEBRAE, a APEX e a ABDI, por serem destinatários da respectiva contribuição.

E para fins de facilitar a compreensão da quaestio iuris, imperioso que se observem os dispositivos legais anteriormente citados e utilizados como base legal para exigência do tributo em questão, especificamente a Lei 8.029/1990, com as alterações promovidas por todas as leis acima mencionadas:

(...)

Igualmente, a título de conhecimento, o Decreto-Lei 2.318, de 30.12.1986, mencionado no texto legal retro, trata das contribuições devidas ao SESC/SENAC e SESI/SENAI, as quais são destinadas a financiar os serviços de apoio ao lazer, cultura, treinamento e aperfeiçoamento dos empregados do comércio e das indústrias.

A Constituição Federal de 1988 conferiu natureza tributária às contribuições, dividindo-as em espécies distintas, dentre elas as contribuições sociais (entre as quais estão as destinadas à seguridade social - artigo 195), as de intervenção no domínio econômico (artigo 149) e as de interesse de categorias profissionais ou econômicas (artigo 149).

Sendo que, ao final da década anterior, os tribunais analisaram pedidos relativos à natureza da contribuição ao SEBRAE e da sua constitucionalidade quanto à instituição e exigibilidade por lei ordinária. Neste ponto o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da referida exação, reconhecendo sua natureza de contribuição social de intervenção no domínio econômico, recepcionada e exigida com base no artigo 149 da Constituição Federal de 1988.

Vejamos o disposto no Recurso:

(...)

Neste sentido, a contribuição recolhida ao SEBRAE inquestionavelmente se enquadra na segunda espécie - qual seja, a de intervenção no domínio econômico, tendo como base constitucional o artigo 149 da atual Carta Política.

Ocorre que, o artigo 149 da Constituição Federal de 1988 foi alterado pela Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, estabelecendo expressamente que na instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico deverão ser observados determinados regimes jurídicos quanto à materialidade e à base de cálculo.

Insta salientar, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, NÃO SE PRONUNCIOU SOBRE A INOVAÇÃO TRAZIDA PELA EC nº 33, NO QUE TANGE AO AFASTAMENTO DA FOLHA DE SALÁRIO COMO BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE por ocasião dos julgamentos anteriores, haja vista que referida matéria não fazia parte do pedido levado à Corte Suprema.

Invoca, a título de amparo jurídico, a inconstitucionalidade do 8º, da Lei Ordinária nº 8.029/90 (base de cálculo sobre folha de pagamento), com as alterações das Leis Ordinárias nºs 8.154/90, 10.668/03 e 11.080/04, com o advento da EC 33/2001, bem como cita julgados em favor de sua tese.

Ao final, formula seus pleitos:

e) Seja declarada a suspensão do presente feito na fase em que se encontra, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário nº 603.624- Tema nº 325 -, para posterior aplicação do disposto no art. 1.039, do Código de Processo Civil;

f) Seja CONCEDIDA A SEGURANÇA, para fins de declarar a inexigibilidade da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, após 12 de dezembro de 2001, por falta de fundamento legal para a exigência da contribuição, nos moldes estabelecidos pelo artigo 8º da Lei Ordinária nº 8.029/90, com as alterações das Leis Ordinárias nºs 8.154/90, 10.668/03 e 11.080/04, em virtude do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, que acarretou a revogação dos dispositivos anteriores e a inconstitucionalidade dos posteriores;

g) Considerando tratar-se de Contribuição Social sujeita ao lançamento por homologação, digne-se Vossa Excelência em declarar à impetrante o direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos a título da Contribuição ora em análise pela Impetrante, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como no período em que tramitar a ação, com a devida correção monetária pela Taxa SELIC, via compensação, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, atualizados com base na taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal;

h) Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requer seja reconhecido o mesmo direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos pela impetrante nos últimos 5 (cinco) anos bem como no período em que tramitar a demanda, com contribuições previdenciárias, na forma do artigo 63 da Lei nº 8.383/1991 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, atualizados com base na taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal;

Com a inicial, procuração, documentos e comprovante do recolhimento das custas iniciais (id. 4058500.1151637).

Foi determinada a emenda da inicial, o que restou atendido.

A autoridade coatora prestou as suas informações, no id. 4058500.1275601, sustentando a legalidade da base de cálculo das contribuições a terceiros sobre a folha dos salários até que seja julgado o tema 325 pelo STF e a impossibilidade de compensação dos valores recolhidos.

O MPF apresentou manifestação, id. 4058500.1308571, aduzindo não ser necessária a sua intervenção em casos deste jaez.

Foi proferida decisão de id. 4058500.1335238, determinando a suspensão do feito até o julgamento até que haja a decisão no RE nº 603.624 pelo STF.

Restou irrecorrida a decisão de id. 4058500.3991532, na qual determinei o prosseguimento do feito, conforme certidão de transcurso de prazo de id. 4058500.4136006.

É o relatório.

2. Fundamentação.

A controvérsia desta ação mandamental gira em torno da (in) constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, a partir da vigência da Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001.

De início, transcrevo o § 2º do art. 149 da Constituição Federal, inserido pela EC 33/2001:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:
I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

A parte impetrante argumenta, em resumo, que o inciso III, alínea a, não contempla a folha de salários como base de cálculo possível para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, de modo que as contribuições com essa base de cálculo, arroladas na inicial e instituídas em momento anterior à reforma constitucional, seriam inconstitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 630.898, com repercussão geral admitida (Tema 325), examinou a questão ora sob julgamento. Com efeito, o tema foi assim delimitado: "Indicação de bases econômicas para delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001." Em 23/09/2020, o Plenário concluiu o julgamento do mérito, ocasião em que, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001", vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber.

A decisão possui eficácia vinculante para juízes e tribunais, consoante o art. 927, III, do CPC. E, ainda que não a detivesse, o entendimento aí consolidado está em sintonia com a posição que venho adotando sobre a matéria e que se sedimentou no âmbito dos Tribunais Regionais Federais. Nesse sentido, confiram-se precedentes do TRF da 5ª Região:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA O INCRA, SISTEMA S E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. INCIDÊNCIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. IMPROVIMENTO.

1. Trata-se de apelação interposta por Lima Transportes LTDA em face de sentença que denegou a segurança. O impetrante buscava a declaração de inexigibilidade das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico destinadas a outras entidades (SENAT, SEST, SEBRAE, Salário-Educação, INCRA). Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei 12.016/2009.

2. Em suas razões recursais, o apelante sustenta que, a partir da EC 33/2001, a Constituição Federal de 1988 determinou que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico somente poderiam incidir sobre o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação/valor aduaneiro. Alega que as bases de cálculo para as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico encontram-se no rol taxativo do art. 149, parágrafo 2º, inciso III, da CF/88, sem menção à folha de salário. Por fim, pugna pela compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

3. O Pleno deste Tribunal já assentou que as contribuições que são destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao chamado "Sistema S" (SESC/SENAC, SESI/SENAI, SEST/SENAT, SEBRAE) são definidas pela jurisprudência como contribuições sociais de intervenção no domínio econômico, inseridas no contexto da concretização da cláusula pétrea da valorização do trabalho e dignificação do trabalhador, a serem suportadas por todas as empresas, independentemente do seu objeto social. Precedente: TRF5, Pleno, EIAC 20098500006181102, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, DJe 01/06/2012.

4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o rol inserto no art. 149, parágrafo 2.º, III, a e b, da CF/88 é meramente exemplificativo, uma vez que o verbo" poderão "ali utilizado e a própria teleologia dessa espécie de contribuição, cuja finalidade interventiva no domínio econômico não se coaduna com a previsão de taxatividade da forma como a intervenção se daria em relação ao seus efeitos financeiros, leva à conclusão de que não há empecilho à adoção da" folha de salários "como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico." Precedentes: 08039459820174058500, Des. Fed. Rogério Fialho Moreira, 3ª Turma, j. 25/04/2018; 08086481120174058100, Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma, j. 08/08/2018; 08043213720144058000, Des. Fed. Manoel Erhardt, 1º Turma, j. 10/03/2016; 20068000003874606, Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto (Convocado), Quarta Turma, j. 02/06/2015.

5. A matéria em questão, indicação de bases econômicas para delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 603.624 /SC.

6. No entanto, a despeito de o STF haver reconhecido repercussão geral quanto à constitucionalidade da incidência das Contribuições ao SEBRAE e ao INCRA sobre a folha de salários (RE 603.624 e 630.898), não houve a determinação de suspensão de processos em âmbito nacional, de sorte que se mostra razoável manter o entendimento desta Corte até o pronunciamento definitivo do Pretório Excelso sobre o tema.

7. A contribuição para o INCRA é plenamente exigível, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 977.058/RS), ao acolher o entendimento no sentido da exigibilidade do referido adicional, em razão de sua natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, não tendo sido revogado pelas Lei 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91.

8. Quanto ao Salário-Educação, a Súmula 732 do STF dispõe que é constitucional a cobrança da contribuição do Salário-Educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9424/1996, cuja base de cálculo é a folha salarial, compreendida nela as verbas que possuam natureza remuneratória.

9. Desse modo, não há que se falar em inconstitucionalidade da base de cálculo das mencionadas contribuições ainda que considerada a Emenda Constitucional nº 33/2001.

10. Apelação improvida. (PROCESSO: 08007348520204058100, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 17/06/2020, PUBLICAÇÃO).

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. FOLHA DE SALÁRIO. BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1. Trata-se de Apelação cível interposta pelo SINDICATO DAS SOCIEDADES DE FOMENTO MERCANTIL FACTORING DOS ESTADOS DO CEARÁ, PIAUÍ, MARANHÃO E RIO GRANDE DO NORTE contra a sentença prolatada em sede de ação mandamental pela Juíza Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que denegou a segurança.
2. O cerne da apelação consiste em analisar se as contribuições para INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE e FNDE podem ter como base de cálculo a folha de salário, tendo em vista a nova redação do art. 149 da CRFB/88, conferida pela EC nº 33/200.
3. Sustenta o apelante, em breve síntese, que a folha de salários não é base de cálculo apropriada para as contribuições para INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE e FNDE, considerando que tais tributos somente podem incidir sobre as bases de cálculo previstas no art. 149, parágrafo 2º, III, a, da CRFB/88, na redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 33/2001.
4. É dizer, a EC nº 33/2001 restringiu a materialidade das contribuições de intervenção no domínio econômico na hipótese de alíquotasad valorem, ao "faturamento", à "receita bruta", ao "valor da operação" e ao "valor aduaneiro", pelo que a utilização da folha de salários como base de cálculo não se atém aos estritos limites das normas de competências tributárias constitucionalmente estabelecidas.
5. A referida argumentação não merece guarida, eis que a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 33/2001, com a inclusão do parágrafo 2º do art. 149 da CRFB/88, apenas se deu com o intuito de estabelecer alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sem o propósito de instituir vedação à adoção de outras bases de cálculo.
6. O dispositivo constitucional em destaque adotou a expressão "poderão ter alíquotas" com o propósito específico de expressar a acepção de "possibilidade, contingência eventualidade", não de "necessidade, obrigatoriedade, inevitabilidade", tratando-se, portanto, de rol meramente exemplificativo.
7. Disso resulta que a interpretação da impetrante, ao tentar imputar sentido diametralmente oposto ao que se extrai do texto, discrepa do alcance semântico do enunciado normativo em debate.

8. Essa intelecção também se fundamenta na ideia-base que permeia a exposição de motivos da EC 33/2001, de onde se extrai a intenção de estabelecer uma forma de tributação dos combustíveis (petróleo e seus derivados e gás natural), pelo que não se afigura adequada a interpretação que busca apropriar ao dispositivo invocado o sentido de instituir limitação/restrição às hipóteses de base de cálculo possíveis para contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico.
9. Registre-se, ainda, que o artigo 240 da Constituição da República recepcionou expressamente as contribuições sociais do chamado sistema S, tendo a folha de salários como base de cálculo, e não foi revogado e nem modificado pela citada EC 33/2001.
10. A mesma ressalva se aplica também ao salário-educação, cujo suporte constitucional para instituição está previsto no parágrafo 5º do art. 212 da CRFB/88, que remete à lei ordinária a sua instituição, sem apontar restrições.
11. Ademais, sob a égide da Lei nº 9.424/1996, que utiliza o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados como base de cálculo da exação, o Supremo Tribunal Federal editou a seguinte súmula: "É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996". (Súmula 732)
12. Esta Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Regional tem se posicionado no sentido de que o rol inserto no art. 149, parágrafo 2.º, III, a e b, da CF/88 é meramente exemplificativo, vez que o verbo "poderão" ali utilizado e a própria teleologia dessa espécie de contribuição, cuja finalidade interventiva no domínio econômico não se coaduna com a previsão de taxatividade da forma como a intervenção se daria em relação ao seus efeitos financeiros, leva à conclusão de que não há empecilho à adoção da "folha de salários" como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico. Precedente: PROCESSO: 08039459820174058500, AC/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 25/04/2018.
13. Assim, não merece reforma a sentença recorrida, eis que não discrepa do entendimento que prevalece neste TRF da 5ª Região.
14. Apelação não provida.
(PROCESSO: 08097971520174058400, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BRAGA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 12/12/2019, PUBLICAÇÃO)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO DE 0,2% INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADA AO INCRA. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS Nº 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. CLASSIFICAÇÃO COMO CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. CARÁTER PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA PACIFICADA PELO STJ. RECURSO REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. LEI N. 8.029/90. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF.
1. Trata-se de apelação em mandado de segurança que versa sobre a exigibilidade das contribuições destinadas ao custeio do INCRA e SEBRAE incidentes sobre a folha de salário ou remunerações pagas pela impetrante a seus empregados e prestadores de serviço.
[...]
5. O STJ, no Recurso Especial n??977058/RS, julgado pelo regime de recurso repetitivo, sedimentou o entendimento no sentido de que "a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) - destinada ao Incra - não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91".
6. Ademais, "a Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico. A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao parágrafo 2º, inciso II, alínea a, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001. O STF fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (RE 396.266, Relator Min. Carlos Velloso), e da contribuição criada pela LC nº 110/2001, qualificada com contribuição social geral (ADIN 2.556, Relator Min. Moreira Alves), ambas incidentes sobre a folha de salário das empresas, já sob a égide da EC nº 33/2001". (EIAC 200672050004988, JOEL ILAN PACIORNIK, TRF4 - PRIMEIRA SEÇÃO, 13/06/2008) (g.n.)
7. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do parágrafo 3º do art. 8º da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. Precedente: RE 396.266-3/SC, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27/02/2004.
8. Apelação improvida.
(TRF5, PROCESSO: 00080667020104058300, AC510004/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI, Primeira Turma, JULGAMENTO: 14/04/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 19/04/2011 - Página 217)

De outros Tribunais Regionais Federais, cito:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. INSTITUIÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. CIDE. EC Nº 33/01. ART. 149, § 2º, III, CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. COBRANÇA DE EMPRESA URBANA. INFRINGÊNCIA À REFERIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência dessa E. Terceira Turma é assente em reconhecer que é dispensável a edição de Lei Complementar para a instituição dos tributos elencados no artigo 149, da Constituição Federal. 2. Isto decorre porque o mandamento constitucional delimita que ascontribuições de intervenção no domínio econômico - CIDE - devem respeitar a lei complementar tributária elencada no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, qual seja, o Código Tributário Nacional, razão pela qual é despicienda a instituição das referidas exações através de lei complementar. 3. A E. Terceira Turma tem jurisprudência pacífica que as hipóteses de incidência para as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, elencadas no artigo 149, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 33/01, têm o objetivo de preencher o vazio legislativo existente anteriormente, delimitando apenas possibilidades da incidência, mas não realizando proibições de eleição de outras hipóteses pelo legislador ordinário. 4. Isto decorre porque, repita-se, não se deve dar interpretação restritiva ao aludido dispositivo constitucional, mas apenas de se verificar que o constituinte derivado elencou algumas hipóteses sobre as quais poderiam incidir as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico, não impossibilitando que a lei delimite outra hipótese de incidência. 5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que as contribuições sociais destinadas ao FUNRURAL e ao INCRA incidem sobre empresas urbanas, em virtude do seu caráter de contribuição especial de intervenção no domínio econômico (CIDE) que visa financiar os programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares (STJ. Segunda Turma. REsp 1584761/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS. Julgado em 07/04/2016. DJe de 15/04/2016). 6. O C. Supremo Tribunal Federal também já se posicionou acerca da constitucionalidade da referida exação, sob o argumento de que "a contribuição destinada ao INCRA é devida por empresa urbana, porque se destina a cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores" (RE-AgR 469288/RS, Segunda Turma, Relator Ministro Eros Grau, j. 1º/4/2008, DJe de 8/5/2008). 7. Assim, é improcedente a alegação neste ponto, não havendo pertinência a mencionada referibilidade com as empresas urbanas e pela contribuição ser destinada ao INCRA. 8. Recurso de apelação desprovido. (g.n.)
(TRF3, PROCESSO: 00000823920054036110, AC 279755, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 22/11/2017, PUBLICAÇÃO: DJE 30/11/2017)

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO INCRA, SEBRAE, SENAI E SESI E SEST/SENAT. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/01. EXIGIBILIDADE. TRIPLA COBRANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. 1. A certidão de dívida ativa que instrumentaliza a execução fiscal contém os requisitos exigidos pelo art. 202 do CTN e § 5º do art. 2º da Lei 6.830/80. 2. A incidência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, Sistema S (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) e do salário-educação sobre a folha de salários permanece hígida após a alteração promovida pela EC n. 33/2001, porquanto a nova disciplina constitucional faculta a aplicação de alíquotas em outras fontes econômicas, sem esgotar todas as hipóteses de incidência. 3. As contribuições ao Sistema S são voltadas ao implemento de políticas públicas em favor dos trabalhadores do setor em que atuante o contribuinte, atreladas, portanto, à folha de salários. 4. Afastada a alegação de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em razão da existência de tripla cobrança do Sistema S (SEBRAE, SENAI e SESI), eis que tais questões não restam devidamente evidenciadas pela executada, remetendo à necessidade de dilação probatória. (

(TRF4, AG 5014589-59.2020.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 22/07/2020)

Concluo, assim, que as contribuições que a parte impetrante ora impugna foram recepcionadas pela EC 33/2001.

3. Dispositivo

Ante todo o exposto, denego a segurança pleiteada.

Custas pela impetrante.

Sem honorários advocatícios, com fundamento no art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Sentença registrada no sistema PJe, dispensada sua publicação em órgão oficial (DO ou DJe), nos termos do art. , caput, da Lei n. 11.419/2006.

Intimem-se, por meio eletrônico, em portal próprio disponibilizado (art. 5º, caput, e §§ 1º ao 6º, da Lei n. 11.419/2006).

Aracaju/SE, datado eletronicamente conforme rodapé deste documento.

Assinado eletronicamente

Juiz Federal GUILHERME JANTSCH,

Substituto da 2ª Vara/SJSE.

(Art. 1º, § 2º, inc. III, da Lei n. 11.419/2006)"

[2] AGRAVO INTERNO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO PROCESSO N.º 0802724-80.2017.4.05.8500 HYDRA CORONA SISTEMAS DE AQUECIMENTO DE ÁGUA LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua Guaporé, nº 527, Bairro Siqueira Campos - Aracaju/SE, CEP 49025-040, devidamente inscrita no CNPJ sob o nº 62.032.180/0001-40 e Inscrição Estadual nº 28.200.288.877, e suas filiais inscritas nos CNPJs nºs 62.032.180/0005-74, 62.032.180/0006-55, 62.032.180/0007-36 e 62.032.180/0008-17, neste ato representadas por meio de seu procurador signatário, que recebe intimações na Av. Brigadeiro Faria Lima, nº 4300, 9º andar, Bairro Itaim Bibi - São Paulo/SP, CEP 04538-132 e no endereço eletrônico controladoriaespaider@martinelli.adv.br, inconformadas com a r. decisão monocrática que negou provimento ao seu Recurso de Apelação, vêm, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, interpor o presente AGRAVO INTERNO Contra a decisão monocrática, nos termos do art. 1.021 do CPC, tudo conforme as razões de fato e de direito a seguir demonstradas. Outrossim, aguardam, na hipótese de não se concretizar o juízo de retratação, seja dado regular processamento, submetendo-se o presente à apreciação da r. Colenda Turma. Nestes termos, pedem deferimento. Recide/PE, 26 de janeiro de 2021 CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM OAB/SP 256.440

EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES DESEMBAGADORES FEDERAIS DA PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO PROCESSO Nº 0802724-80.2017.4.05.8500 AGRAVANTES: HYDRA CORONA SISTEMAS DE AQUECIMENTO DE ÁGUA LTDA e Filiais AGRAVADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ARACAJÚ/SE e UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Eméritos julgadores, I - SÍNTESE FÁTICA As Agravantes ajuizaram a presente demanda objetivando, em síntese, o reconhecimento do direito ao não recolhimento da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, após 12 de dezembro de 2001, por falta de fundamento legal para a exigência da contribuição, nos moldes estabelecidos pelo artigo 8º da Lei Ordinária nº 8.029/90, com as alterações das Leis Ordinárias nºs 8.154/90, 10.668/03 e 11.080/04, em virtude do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou a redação do art. 149 da Constituição Federal, de forma que a referida contribuição não pode mais incidir sobre a folha de pagamento. Consequentemente busca o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, com o mesmo tributo e/ou outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, termos da legislação vigente, atualizados com base na taxa SELIC e observado o prazo prescricional aplicável. Após os devidos trâmites processuais, sobreveio sentença que denegou a segurança pleiteada, por entender que Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico. Ato contínuo, as ora Agravantes interpuseram Recurso de Apelação, sobrevindo aos autos decisão monocrática que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto por entender que as contribuições ora questionadas foram recepcionadas pela EC 33/2001. No entanto, Excelências, salvo melhor juízo, merece o feito ser levado à Turma para análise da questão ora discutida e a consequente reforma da decisão Agravada, consoante razões de fato e de direito a seguir expostos. II - PRELIMINARMENTE: 2.1 - DA TEMPESTIVIDADE A decisão monocrática de ID 4050000.23716745 foi publicada em 04/12/2020, sendo que o prazo de 15 (quinze) dias úteis para as Agravantes recorrerem teve início em 08/11/2020 e se encerrará somente em 29/01/2021. Dessa forma, resta configurada a tempestividade do presente Agravo Interno. III - RAZÕES PARA REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA RECORRIDA - INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE-APEX-ABDI 3.1 - DO CONTEXTO LEGISLATIVO As Agravantes encontram-se sujeitas ao recolhimento da Contribuição Social de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, destinada a financiar as atividades do SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE, no entanto, ao contrário do entendimento da respeitada sentença proferida, a qual mantida pela decisão monocrática, tal Contribuição é inexigível, após o advento da EC n.º 33/2001, devido às alterações introduzidas quanto a base de cálculo, conforme será verificado a seguir. A sujeição ao recolhimento da aludida exação, cujo produto da sua arrecadação beneficia, exclusivamente, às Micro e Pequenas Empresas, inicialmente foi prevista no § 3º do artigo 8º da Lei Ordinária nº 8.029, de 12 de abril de 1990, na forma de um"adicional"às alíquotas das contribuições devidas ao SESI/SENAI/SESC/SENAC, que seria repassado ao SEBRAE para o desenvolvimento dos seus objetivos.

No mesmo exercício, foi promulgada a Lei Ordinária nº 8.1541 , de 31 de dezembro de 1990, dando nova redação ao § 3º do artigo 8º 2 da Lei Ordinária nº 8.029, fixando, objetivamente, as alíquotas a serem aplicadas nos exercícios de 1991, 1992 e 1993 em diante. Posteriormente, por meio da Lei Ordinária nº 10.6683 , de 14 de maio de 2003, foi desmembrada a contribuição em questão (adicional), destinando parte às atividades do SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO DA AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL - APEX-BRASIL. Da mesma forma, em 30 de dezembro de 2004, através da Lei Ordinária nº 11.0804 , foi destinada parte da mesma contribuição ao SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI. Objetivando facilitar a compreensão da"quaestio", vejam-se os dispositivos legais anteriormente citados e utilizados como base legal para exigência do tributo em questão, especificamente a Lei Ordinária nº 8.029/90, com as alterações promovidas pelas leis acima mencionadas, in litteris: Art. 8º - É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo. § 1º - Os Programas de Apoio às Empresas de Pequeno Porte que forem custeados com recursos da União passam a ser coordenados e supervisionados pela Secretaria Nacional de Economia, Fazenda e Planejamento. § 2º - Os Programas a que se refere o parágrafo anterior serão executados, nos termos da legislação em vigor, pelo Sistema CEBRAE/CEAGS, através da celebração de convênios e contratos, até que se conclua o processo de autonomização do CEBRAE.

§ 3º - Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004) a) um décimo por cento no exercício de 1991; b) dois décimos por cento em 1992; e c) três décimos por cento a partir de 1993. (Incluído pela Lei nº 8.154, de 1990)§ 4º - O adicional de contribuição a que se refere o § 3o deste artigo será arrecadado e repassado mensalmente pelo órgão ou entidade da Administração Pública Federal ao Cebrae, ao Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil - Apex-Brasil e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI, na proporção de 85,75% (oitenta e cinco inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) ao Cebrae, 12,25% (doze inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) à Apex-Brasil e 2% (dois inteiros por cento) à ABDI. (Redação dada pela Lei nº 11.080, de 2004)§ 5º - Os recursos a serem destinados à ABDI, nos termos do§ 4º, correrão exclusivamente à conta do acréscimo de receita líquida originado da redução da remuneração do Instituto Nacional do Seguro Social, determinada pelo § 2o do art. 94 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, vedada a redução das participações destinadas ao Cebrae e à Apex-Brasil na distribuição da receita líquida dos recursos do adicional de contribuição de que trata o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.080, de 2004) Apenas a título de conhecimento, o aludido Decreto-lei nº 2.318, de 30.12.86, mencionado no texto legal retro, trata das contribuições devidas ao SESC/SENAC e SESI/SENAI, destinadas a financiar os serviços de apoio ao lazer, cultura, treinamento e aperfeiçoamento dos empregados do comércio e das indústrias. A Constituição Federal de 1988 conferiu natureza tributária às contribuições sociais, dividindo-as em espécies distintas, dentre elas as contribuições destinadas à seguridade social (art. 1955 , CF), as contribuições de intervenção no domínio econômico (art. 1496 , CF) e as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149, CF).

Ao final da década passada, o Egrégio Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE, especialmente quanto à sua instituição e exigibilidade por lei ordinária, mantendo a decisão do acórdão originário do TRF da 4ª Região, da relatoria da Des. Federal Maria Lúcia Luz Leiria. Neste ponto, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade da referida exação, reconhecendo natureza de contribuição social de intervenção no domínio econômico - CIDE, instituída e exigida com base no art. 149 da Constituição Federal.

(...)

A decisão recorrida entende que a alteração dada ao artigo 149, por meio da Emenda Constitucional nº 33/2001, não o inova para fins de restringir a base de cálculo da contribuição. No entanto, o entendimento merece reforma, já que, na verdade, a alteração estabelece expressamente que na instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico deverão ser observados determinados regimes jurídicos quanto à materialidade e a base de cálculo. Ademais, a letra da lei no artigo referido não tem caráter extensivo e meramente exemplificativo, mas sim taxativo, que explicita claramente as únicas possibilidades de incidência da CIDE. 3.2 - DO PERFIL CONSTITUCIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - ADVENTO DA EC 33/01 A par de todas as classificações doutrinárias, é incontroverso o entendimento acerca do artigo 149 da Constituição Federal identificar três espécies de contribuições: (i) sociais, (ii) de intervenção no domínio econômico e (iii) de interesse das categorias profissionais ou econômicas. A Constituição Federal de 1988 conferiu natureza tributária às contribuições, dividindo-as em espécies distintas, dentre elas as contribuições destinadas à seguridade social (art. 195, CF), as contribuições de intervenção no domínio econômico (art. 149, CF) e as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149, CF). A redação original do referido artigo dispunha que, in verbis: Art. 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente ás contribuições a que alude o dispositivo.

Parágrafo único - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social. No entanto, a Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001, acrescentou a esse dispositivo alguns parágrafos, especificamente o § 2º, III, ficando o referido dispositivo legal assim redigido, in verbis: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem8, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. A simples leitura do dispositivo legal acima transcrito autoriza as Agravantes a afirmarem que há diversos critérios a serem seguidos para a instituição e cobrança da contribuição de intervenção no domínio econômico. Ve-se, efetivamente, que a EC 33/01, ao acrescer o § 2º ao art. 149 da CF, especificou o regime das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico cuja competência é atribuída pelo caput do mesmo artigo. Ao fazê-lo, o § 2º estabeleceu a imunidade das receitas de exportação, determinou a incidência, também, sobre a importação de petróleo e seus derivados e, no inciso III, especificou critérios para o aspecto quantitativo de tais contribuições, de modo que, quando as alíquotas fossem ad valorem, dizendo as bases tributáveis e quando fossem específicas. A presença do critério quantitativo no dispositivo legal, com redação dada pela EC 33/01, é manifesta porque há o estabelecimento da base de cálculo, que pode ser o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, não incluindo a folha de salários.

O Sistema Tributário Nacional é fechado, de sorte que todas as materialidades tributárias possíveis estão estampadas pela própria Constituição Federal. De acordo com estas disposições, cabe ao legislador complementar ou ordinário, no desempenho da tarefa legislativa de criação in abstrato dos diversos tributos, obedecer rigorosamente aos limites impostos pela Lei Máxima, não podendo, em qualquer hipótese, extrapolar os limites traçados pelo legislador constituinte. A fixação destas premissas é fundamental para a compreensão do ponto de vista defendido neste estudo. O art. 1499 , § 2º, III da Constituição Federal, com redação trazida pela EC 33/01, estabelece que as contribuições interventivas poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; ou b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. Assim, o Texto Constitucional sedimenta a possibilidade das alíquotas incidirem sobre bases de cálculo estipuladas em valores, os quais poderão ser o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro, no caso de importação; ou ainda, incidirem sobre bases de cálculo especificadas por peso, quantidade ou volume. A contribuição ao SEBRAE enquadra-se no inciso III, alínea a, ou seja, possui alíquota" ad valorem10 "tendo em vista que tal contribuição deverá incidir nos percentuais variáveis de 0,3% a 0,6%. Neste contexto, como a CIDE SEBRAE possui alíquota" ad valorem ", deveria ter por base de cálculo o faturamento, a receita bruta, ou no caso de importação, o valor aduaneiro, mas jamais a folha de salários. Isto porque, o art. 149, § 2º, III, a, da CF, evidencia que a incidência de contribuição de intervenção do domínio econômico, no caso de alíquotas ad valorem, terá como base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. Não à toa que o STF, quando do julgamento do RE 559.937/RS, no qual se reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Lei nº 10.865/2004 por ter ampliado indevidamente o conceito de valor aduaneiro para fins de cobrança do PIS/COFINSImportação, veio a afastar categoricamente o entendimento de que"o elenco de bases econômicas, constante do art. 149, § 2º, III, a, não seria taxativo"ou de que tais referências constitucionais seriam meramente exemplificativas das hipóteses de tributação aplicáveis nesses casos.

(...)

Com efeito, merece reforma decisão recorrida, já que a redação trazida pela EC nº 33/2001 ao art. 149, III, da Constituição Federal, é clarividente no sentido de que as contribuições de intervenção no domínio econômico, não podem incidir sobre a folha de pagamento das empresas, tendo em vista tal base de cálculo não mais ser possível, como na redação originária do art. 149 da CF/88, na qual o constituinte não havia estabelecido qualquer restrição à eleição de bases de cálculo. Logo, sendo a contribuição ao SEBRAE uma Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, deveria incidir sobre uma das bases de cálculo eleitas pelo art. 149 da Constituição Federal, estando vedada a base de cálculo folha de salários. Ademais, o princípio da determinação exprime que os elementos integrantes na formulação legal do tipo devem ser, rigorosamente, determinados para que impeçam a aplicação de critérios subjetivos pelo ente tributante na análise do caso concreto, o que colocaria em risco a segurança jurídica do contribuinte pela indefinição dos conceitos. A palavra" poderão ", utilizada pelo legislador constitucional no art. 149, § 2º, III, não tem sentido de faculdade, mas sim de limitação, ou seja, preconiza que as alíquotas das contribuições de intervenção no domínio econômico poderão ser ad valorem ou específicas. Naquele caso, deverão incidir sobre as bases de cálculo: faturamento, receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro. Constitucionalmente, tem-se que as alíquotas poderão ser" ad valorem "ou"específicas", parando por aí, nesta grandeza (alíquota), a discricionariedade do legislador infraconstitucional, já que o inciso III utiliza o verbete" poderão "sinalizando a possibilidade de escolha com relação às alíquotas. Assim, após eleita a modalidade de alíquota a ser adotada, ultima peremptório que, sendo ela" ad valorem ", necessariamente deverá ter como base de cálculo o faturamento, a receita bruta ou o valor aduaneiro. Partindo deste pressuposto, parece claro que a legislação ordinária, especificamente a Lei 8.029/90, desbordou da regra matriz constitucional que elegeu o faturamento, a receita bruta ou o valor aduaneiro como parâmetro à base imponível do tributo, ao eleger como base de cálculo para a CIDE - SEBRAE a folha de salários. Logo, a CIDE - SEBRAE mostra-se incompatível com o disposto no art. 149, § 2º, III, a da Carta Constitucional, revestindo-se de inadequação constitucional a exigência da CIDE - SEBRAE nos moldes estabelecidos pelo artigo 8º da Lei Ordinária nº 8.029/90 e posteriores alterações, as quais estabelecem que a base de cálculo desta exação seja a folha de salários das empresas. Do exposto, conclui-se por indevida a exigência da contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI nos moldes estabelecidos pelo artigo 8º da Lei Ordinária nº 8.029/90 (base de cálculo sobre folha de pagamento), com as alterações das Leis Ordinárias nºs 8.154/90, 10.668/03 e 11.080/04, considerando-se a legislação anterior e posterior, pois o advento da EC nº 33/2001 acarretou a revogação dos dispositivos anteriores e a inconstitucionalidade dos eventuais posteriores, devendo ser reformada na íntegra a r. decisão, ora combatida. IV - DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AOS TERCEIROS Conforme previsão expressa na Lei nº 8.212/91, resta configurada a possibilidade de compensar as contribuições devidas aos terceiros, cabendo à Secretaria da Receita Federal a tarefa de regulamentar os termos em que a compensação será realizada.

É o que dispõe o art. 89 da Lei 8.212/91: Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Contudo, a Instrução Normativa da RFB nº 1.717, de 17 de julho de 2017, ao invés de estabelecer termos e condições para a compensação da contribuição de terceiros, nos moldes preconizados na Lei 8.212/91, simplesmente VEDOU A COMPENSAÇÃO. Desta forma, a Secretaria da Receita Federal contrariou a Lei 8.212/91, posto que afastou qualquer possibilidade de aplicação do art. 89, extrapolando o poder regulamentar. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.498.234/RS, de Relatoria do Ministro OG Fernandes, em 24/02/2015, conforme trechos abaixo:

(...)

Neste contexto, restando, ao final, reconhecida a inexigibilidade da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, o caso será de se reconhecer às Agravantes o direito de realizar a compensação do indébito, o que irá se operar nos termos da legislação específica sobre a matéria, como passaremos a ver. Com efeito, em âmbito federal, existem dois regimes de compensação, quais sejam: (i) o do artigo 74 da Lei nº 9.430/199611: aplicável aos tributos administrados pela Receita Federal, que permite a compensação de débitos e créditos de tributos de diferente natureza, e que exige a apresentação de uma declaração de compensação (Dcomp); (ii) o do artigo 66 da Lei nº 8.383/1991: aplicável aos tributos não administrados pela Receita Federal, que só permite a compensação entre créditos e débitos de tributos da mesma espécie. Nesta hipótese, a compensação é feita diretamente por encontro de contas, sem a necessidade de apresentação de declaração de compensação. Às contribuições previdenciárias, anteriormente administradas pelo Instituto Nacional da Seguridade Social e depois pela Secretaria da Receita Previdenciária, aplica-se o segundo regime acima, cujo dispositivo legal estabelece: Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente. § 1. A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie; § 2. É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

§ 3. A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR. Destaque-se que este regime de compensação - o do artigo 66 da Lei nº 8.383/1991 - continua aplicável à compensação de créditos decorrentes de contribuições previdenciárias mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil (resultado da fusão da Secretaria da Receita Previdenciária e Secretaria da Receita Federal). Originalmente, o artigo 26 da Lei nº 11.457/2007 (que criou a"SuperReceita") era expresso em afastar o regime do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 no caso das contribuições previdenciárias: Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento. Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. desta Lei. Ou seja, a Lei nº 11.457/2007 excetua do regime de compensação da Lei nº 9.430/1996 as contribuições sociais previstas no artigo do mesmo diploma: Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007). Isto é, unicamente as contribuições indicadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas a, b e c é que não estão englobadas pela sistemática de compensação da Lei nº 9.430/199612:

(...)

Todavia, o conteúdo disposto no parágrafo único do art. 26, que vedava a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96 às contribuições sociais referidas no art. da Lei nº 11.457/2007, foi revogado após o advento da Lei nº 13.670/18, que alterou a Lei nº 9.430/96, incluindo o art. 26-A:

(...)

Da leitura do inciso I do art. 26-A, verifica-se a possibilidade de a compensação tributária ser realizada na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/96, ou seja, reconhecendo a compensação de débitos e créditos de tributos de diferente natureza, tais como os fazendários com os previdenciários, em uma nova sistemática que unificou os regimes jurídicos de compensação tributária. Com as modificações trazidas pela Lei 13.670/2018, a Receita Federal emitiu uma nova Instrução Normativa RFB nº. 1.810, de 13 de junho de 2018, alterando as Instruções Normativas RFB nº. 971/2009, que dispunha sobre as normas gerais de tributação previdenciária e, a Instrução Normativa RFB nº. 1.717/2017, na qual estabelece as normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso. Diante desse cenário, o art. 26 da Lei nº 11.457/2007 (que criou a"Super-Receita") obteve nova redação por força da Lei nº. 13.670/18, no qual versa diretamente sobre a aplicação do regime do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 no caso das contribuições previdenciárias: Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, contado da data em que ela for promovida de ofício ou em que for apresentada a declaração de compensação. Sendo assim, uma vez reconhecida a inexigibilidade da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, o caso será também de se reconhecer o direito de se efetuar a compensação do que foi indevidamente recolhido pelas Agravantes nos últimos cinco anos, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, atualizado pela taxa SELIC. Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requerem seja reconhecido o mesmo direito de compensação dos valores indevidamente recolhido pelas Agravantes nos últimos cinco anos com contribuições previdenciárias, na forma do artigo 66 da Lei nº 8.383/1991 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, devidamente atualizado pela SELIC. V - DO PREQUESTIONAMENTO Requerem as Agravantes, desde logo, o prequestionamento dos artigos da Lei Ordinária nº 8.029/90, com as alterações das Leis Ordinárias nºs 8.154/90, 8.029/90, 10.668/03 e 11.080/04; Decreto-lei nº 2.318, de 30.12.86; e arts. 195, e 149, da Constituição Federal e art. 1.035, § 5º e art. 1.037, inciso II, art. 1.039, bem como art. 74 da Lei nº 9.430/96 e art. 66 da Lei nº 8.383/91, uma vez que todos foram expressamente ventilados na inicial e nas razões do presente recurso.

VI - DO REQUERIMENTO

Ante o exposto, REQUEREM seja o presente Agravo Interno recebido, nos moldes do artigo 1.021 do CPC para que, primeiramente, seja integralmente reconsiderada a decisão recorrida. Acaso assim não o seja, requerem que o presente recurso seja apresentado em mesa para pronunciamento da C. Primeira Turma, com o acolhimento das razões de mérito, reformando-se, integralmente, a decisão agravada, para dar integral provimento ao Recurso de Apelação das ora Agravantes, no sentido de declarar a inexigibilidade da Contribuição ao SEBRAE-APEX-ABDI, bem como ao direito à compensação dos valores pagos indevidamente, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 ou de qualquer outra que venha a lhe substituir, tudo atualizado pela SELIC.

Nestes termos, pedem deferimento.

Recife/PE, 26 de janeiro de 2021.

CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM OAB/SP 256.440

[3] CONTRARRAZÕES

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DA EGRÉGIA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0802724-80.2017.4.05.8500

AGRAVANTE: DUCHA CORONA LTDA

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO FEDERAL, nos autos do processo em epígrafe, pelo procurador que esta subscreve, (LC nº 73/93) vem, respeitosamente, nos termos do art. 1.021, § 2º, do CPC, em atenção ao r. despacho de fls., apresentar, tempestivamente, a sua:

CONTRAMINUTA DE AGRAVO INTERNO,

com as razões que seguem em anexo, requerendo seu recebimento e regular processamento.

Nestes termos,

pede deferimento.

Recife-PE, 04 de fevereiro de 2021.

assinado digitalmente

ALESSANDRO POMBO DOS SANTOS

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

CONTRAMINUTA DA FAZENDA NACIONAL

1. BREVÍSSIMA SÍNTESE DOS FATOS

O Agravante interpõe agravo de instrumento, irresignado com a r. decisão de fls. que julgou improcedente o seu recurso, na forma do art. 932 do CPC, ratificando a denegação da segurança, que pretendia afastar a incidência das contribuições ao SEBRAE sobre a folha de salário.

A hipótese enfocada mereceu o devido e correto desate de parte do juízo" a quo ", com aplicação escorreita da legislação incidente, como demonstraremos em seguida:

2. DO ACERTO DA DECISÃO AGRAVADA

De saída,cabe ressaltar que as matérias aventadas tiveram repercussão geral reconhecida pelo C. STF, no RE 603624, Tema 325, cujo julgamento foi publicado no mês de janeiro último, negando provimento ao recurso do contribuinte. Pertinente reproduzirmos a Ementa do acórdão:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 325 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001", vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 23.09.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

2.1. DA CONTRIBUIÇAO AO SEBRAE

A Contribuição ao SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, APEX - BRASIL - Agência de Promoção de Exportações e Investimentos e da ABDI - Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial, instituída pelo artigo 8º §§ 3º e 4º da Lei nº 8.029/90, com a redação alterada pelas Leis nºs 8.154/90, 10.668/03 e 11.080/03, foi criada com a específica finalidade de desenvolver as políticas de apoio às micro e pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial do Brasil. Confira-se:

(...)

A jurisprudência dessa Suprema Corte encontra-se consolidada no sentido de que a Contribuição criada pela Lei nº 8.029/90, e suas alterações, consubstancia contribuição de intervenção no domínio econômico e pode ser disciplinada por lei ordinária.

"Quanto à natureza jurídica da imposição, a contribuição ao Sebrae já restou definida por esse Supremo Tribunal Federal como contribuição de intervenção no domínio econômico lastreada no art. 149 do Texto Constitucional, do que resultou o reconhecimento da prescindibilidade da sua veiculação por lei complementar "(RE 396.266/SC, julgado em 26/10/03, Rel. Min. Carlos Velloso).

Cumpre destacar, ainda, que a questão da validade, vigência e eficácia da contribuição ao SEBRAE já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 396.266/SC, Relator Ministro Carlos Velloso, em 26/10/03 (isto é, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/01) decidiu que a contribuição ao SEBRAE (atualmente com previsão legal de percentual da receita derivada obtida para a APEXBRASIL e a ABDI), instituída pela Lei nº 8.029/90, consubstancia contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE).

Diante da dinâmica dos instrumentos de controle de constitucionalidade, não seria possível rediscutir a constitucionalidade ou compatibilidade da base de cálculo da contribuição vergastada com o direito constitucional superveniente, eis que a redação do art. 149 da Constituição Federal de 1988, definida pela Emenda Constitucional nº 33/01, já era vigente quando do julgamento do RE nº 396.266/SC.

Desse modo, as possíveis inconstitucionalidades ou incompatibilidades incidentes sobre as contribuições foram afastadas pelo Supremo Tribunal Federal.

2.4. DA CONSTITUCIONALIDADE DA REFERIDA EXAÇÃO

Pois bem, o cerne da discussão posta é a constitucionalidade da incidência da Contribuição ao SEBRAE sobre a folha de salários, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/01. Não é demais frisar e ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral atinente ao Tema 325, RE 603624, fixou o entendimento segundo o qual"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

Enfim, segundo a recorrente, a novel redação do art. 149 da Constituição Federal, ao descrever de forma impositiva as bases de cálculo admissíveis, não mais permitiria a incidência da referida contribuição sobre a folha de salários. Com isso, sustenta que a disciplina anterior teria sido tacitamente revogada pela nova redação da norma constitucional.

Nesse aspecto, assim se manifestou a União Federal no RE 603.624, acima referido e cujo julgamento já ocorreu, e RE 630.898:

"Eis o teor da parte do regramento constitucional de que ora se cuida, pós EC 33/01:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

Assinale-se, em primeiro lugar, que o caput do dispositivo não sofreu qualquer alteração. Com isso se pretende deixar claro que as contribuições de intervenção no domínio econômico - como espécie tributária - já detinham previsão constitucional desde a promulgação da Carta de 88, mas antes da EC 33/01 não encontravam no texto da Constituição balizas outras senão aquelas próprias à natureza do tributo.

Em outras palavras: antes da EC 33/01, o Texto Constitucional não estabelecia nenhuma limitação à eleição, pelo legislador, de qual seria a base imponível passível de sofrer a incidência tributária.

Pois bem. Aqui merece registro o momento histórico e as circunstâncias que ensejaram a apresentação da Proposta de Emenda Constitucional posteriormente convertida na EC 33/01.

A partir do ano de 1995, com promulgação da EC 09/95, deu-se início à flexibilização do monopólio da União para a exploração e produção de petróleo e seus derivados. A nova redação dada ao art. 177 da Constituição remeteu a questão à legislação infraconstitucional, com o que sobreveio a Lei nº 9.478/97 - a qual, entre outras disposições, criou a ANP, extinguiu o CNP e determinou um prazo de transição de trinta e seis meses, findos os quais entraria em pleno vigor o regime de livre concorrência no setor de combustíveis.

Não havia, sob o pálio da Constituição de 1988, imposição tributária de esfera federal sobre combustíveis. Findo o período de transição estabelecido em lei foi apresentada a Proposta de Emenda Constitucional 277/2000, de que resultou a EC 33/01, voltada exatamente a prever e disciplinar a futura instituição da CIDE sobre combustíveis.

Com efeito, a mesma EC 33/01 inseriu no Texto Constitucional a previsão da instituição da CIDE sobre combustíveis, com o acréscimo do § 4º e seus incisos ao art. 177 da Carta Federal. Aliás, toda a EC 33/01 está relacionada à importação e comercialização de combustíveis. A propósito, confira-se o teor da exposição de motivos da PEC 277/2000 (grifou-se):

E.M. Nº 509 M/F

Brasília, 27 de julho de 2000.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Tenho a honra de submeter à apreciação de Vossa Excelência a anexa Proposta de Emenda Constitucional, que "altera os arts. 148 e 177 da Constituição Federal".

2. Com a proximidade da total liberalização do mercado nacional relativo ao petróleo e seus derivados e ao gás natural, tomam-se necessárias as alterações propostas, como única forma de se evitar distorções de natureza tributária entre o produto interno e o importado, em detrimento daquele, que fatalmente ocorrerão se mantido o ordenamento jurídico atual.

3. Assim, adotada a presente proposta, poder-se-á construir se implementar, sem nenhum obstáculo de natureza constitucional, uma forma de tributação dos referidos produtos que garantam a plena neutralidade tributária.

Respeitosamente,

Pedro Sampaio Malan
Ministro de Estado da Fazenda

Veja-se que a EC 33/01 foi promulgada em 11/12/2001. No mesmo passo sobreveio a lei instituidora da CIDE sobre combustíveis, sancionada pelo Presidente da República apenas oito dias depois (Lei nº 10.336, de 19/12/2001).

Não se pretende aqui restringir a aplicação das restrições constantes da novel redação do art. 149 da Carta Federal exclusivamente à CIDE-combustíveis, mas tão-somente ressaltar que a EC 33/01 efetivamente serviu a um propósito específico (a criação da CIDE-combustíveis) e, acima de tudo, jamais teve como escopo uma ruptura da sistemática então vigente (o que ocorreria com o acolhimento da tese da revogação tácita, defendida pelo contribuinte). Ao contrário, a redação dada ao Texto Constitucional, pela Emenda, demonstra a vinculação do legislador futuro das balizas então estabelecidas.

Explica-se. O caput do art. 149, como já se disse, não sofreu alteração, e mantém a mesma redação desde a promulgação da Constituição de 1988. Referido preceito define a competência tributária da União ao estabelecer que "compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas".

A Emenda 33/01, ao acrescentar à cabeça do dispositivo o rol de limitações encerrado no § 2º ("as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo"), valeu-se do vernáculo conjugado no tempo verbal futuro, como se vê (grifou-se):

I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei.

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

A leitura do Texto Constitucional explicita que a EC 33/01 incorporou à Carta de 88 um balizamento vinculante do legislador futuro no exercício da competência preconizada no caput. Não há falar-se em revogação - expressa ou tácita - ante a ausência de incompatibilidade intertemporal. As disciplinas das contribuições sociais e CIDES então em vigor não foram atingidas pelo advento de limitações aplicáveis às exações futuras.

Contrario sensu, houvesse a EC 33/01 estabelecido que as mencionadas contribuições podem incidir, ou podem ter alíquotas, ou incidem, o alcance do regramento seria indeclinável. Todavia, não foi essa a redação que entrou em vigor.

Faz-se oportuno registrar que não se afirma, aqui, a ausência de auto-aplicabilidade da nova regra constitucional. Não, em absoluto. A norma teve aplicação imediata e promoveu a limitação da escolha das bases imponíveis desde a sua promulgação. Mas, por opção do legislador constituinte derivado tais restrições seriam (no futuro, como expressamente verberado no corpo do próprio regramento) oponíveis às novas exações que porventura viessem a ser instituídas. As contribuições então em vigor não foram atingidas pelas novas restrições incorporadas ao Texto Constitucional por deliberação do constituinte derivado.

Não há falar-se, repita-se, em revogação tácita. A revogação pressupõe incompatibilidade entre as normas, e o conflito inexiste, neste caso, graças à eficácia futura encerrada na adoção do tempo verbal utilizado.

Não se olvide que a LC 95/98, ao dispor sobre a articulação e redação das leis, expõe (grifou-se):

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza:

(...)

d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;

Assim, na esteira da técnica legislativa encerrada na LC 95/98, extrai-se que a escolha do tempo verbal adotado na EC 33/01 não foi aleatória. O comando do caput do art. 149 - redigido no tempo verbal presente - recomendaria a redação do novo dispositivo também no presente, se se pretendesse o alcance das disciplinas anteriores. A adoção do tempo verbal futuro, neste caso, consubstancia uma expressa determinação de eficácia prospectiva às limitações incorporadas ao art. 149 do Texto Constitucional.

A competência tributária originária constante do caput do art. 149 não foi alterada, como já se viu. A União remanesce autorizada a instituir as CIDEs. Caso escolha fazê-lo, todavia, após o advento da EC 33/01 essas novas imposições - e somente elas - sofrerão as restrições de base de cálculo inscritas no inciso IIIdo § 2º do art. 149 do Texto Constitucional.

Registre-se, a propósito, que a interpretação que ora se pretende extraída do comando constitucional introduzido pela EC 33/01 parece encontrar suporte na jurisprudência dessa Corte Suprema fixada em torno da inteligência do art. 149 da Carta Constitucional.

Com efeito. Por ocasião do julgamento da constitucionalidade da contribuição para o PIS/COFINS-Importação, instituída pela Lei nº 10.865/04 (portanto, após a EC 33/01), discutiu-se a limitação de base de cálculo incorporada ao Texto Constitucional, especificamente no que pertine à definição do "valor aduaneiro".

É certo que, naquele caso, a controvérsia dizia respeito à constitucionalidade de lei ordinária que instituíra contribuição previdenciária incidente sobre importação - conforme previsão inserida no art. 195 da Carta de 1988 pela EC 42/03. A hipótese é diversa da que ora se cuida, tanto quanto à espécie tributária (aqui há CIDE), quanto à oportunidade da criação do tributo (aqui, a contribuição já existia quando sobreveio a EC 33/01). Ainda assim, consideradas as diferenças, aquele julgado lança luzes sobre o presente caso.

Note-se que a então Relatora consignou: (grifou-se)

"A redação do art. 149, § 2º , III, a, da Constituição, pois, ao circunscrever a tributação ao faturamento, à receita bruta e ao valor da operação ou, no caso de importação, ao valor aduaneiro, teve o efeito de impedir a pulverização de contribuições sobre bases de cálculo não previstas, evitando, assim, efeitos extrafiscais inesperados e adversos que poderiam advir da eventual sobrecarga da folha de salários, reservada que ficou, esta base, ao custeio da seguridade social (art. 195, I, a), não ensejando, mais, a instituição de outras contribuições sociais e interventivas. Na linha de desoneração da folha de salários, aliás, também sobreveio a EC 42/03, que, ao acrescer o § 13 ao art. 195 da Constituição, passou a dar suporte para que, mesmo quanto ao custeio da seguridade social, a contribuição sobre a folha seja substituída gradativamente pela contribuição sobre a receita ou o faturamento."

Não se pretende aqui minorar o alcance da nova regra constitucional. Antes, busca-se a vontade da Lei Maior nos escorreitos limites em que verberada. É possível que a EC 33/01 tenha inaugurado um movimento no sentido da mitigação de instituição de novas contribuições incidentes sobre a folha de salários, mas a sua redação deixa clara a projeção para o futuro da vinculação do legislador. Promoveu a EC 33/01, com o texto adotado, uma verdadeira ressalva das contribuições em vigor no momento da promulgação do novo comando constitucional.

A corroborar o que se diz, e a demonstrar que os novos limites foram efetivamente observados a partir da promulgação da Emenda, é importante assinalar que não houve instituição de CIDE nova, incidente sobre a folha de salários, após a EC 33/01."

Assim sendo, deve ser mantida a r. decisão do MM. Desembargador Relator, negando-se a concessão do benefício pretendido.

3. DO PEDIDO

Ante o exposto, e respeitosamente, requer a Agravada o improvimento do presente Agravo Interno. Com esse julgamento, como de costume, sendo negado provimento ao recurso, far-se-á a necessária e inteira JUSTIÇA.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Recife-PE, 04 de fevereiro de 2021.

assinado digitalmente

ALESSANDRO POMBO DOS SANTOS

Procurador da Fazenda Nacional



V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Alexandre Luna Freire (Relator):

Conforme explicitado em sede de Decisão que negou Provimento à Apelação, no caso, a Sentença está conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento recente (23.09.2020) do Recurso Extraordinário nº 630.898, em sede de Repercussão Geral, fixou a seguinte Tese Jurídica: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

ISTO POSTO, nego Provimento ao Agravo Interno.

É o meu Voto.

MLCL



E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO NOVO CPC. Os Recursos são definidos pela natureza do ato judicial: Sentença, Decisão Interlocutória ou Despacho. O Agravo de Instrumento, no Código de Processo Civil de 2015, consiste no Recurso que tem por Objeto a Relação Jurídica sobre Decisão Interlocutória, envolvendo tutelas distintas sobre duas situações jurídicas processuais: a Evidência e a Urgência. Não estão dissociadas na Finalidade ou Função do Recurso estritamente definido.

EVIDÊNCIA. Consiste na Situação Jurídica derivada da Relação Jurídica projetando a Pretensão à obtenção do dever jurídico, buscado pela Parte diante de Ato Jurídico Processual, e exposto no conjunto ou variedade de atos confluentes da Lide, da Causa, da Demanda ou dos Pressupostos Processuais. A Interlocução própria da Jurisdição é o princípio a estabelecer diretriz do Processo ou do Recurso, porquanto a Ação é proposta e o Recurso interposto, na dicção precisa de Pontes de Miranda. Os pressupostos Processuais e as Condições da Ação são elementos considerados, em cada etapa ou fase, com Atos Processuais, quando não incorrem, em cada caso, no exame dos Atos meramente ordinatórios, nos simples Despachos. Ou, nas hipóteses terminativas encerrando literalmente a Prestação Jurisdicional de Mérito com a Sentença, e/ou com a Execução.

URGÊNCIA. Como poder-dever cautelar busca no exame da situação, de ato ou fato jurídico, realçar a utilidade da Jurisdição de modo Imediato, a realização do Direito Objetivo e, de modo Mediato, o Direto subjetivo buscado no Pedido intercorrente para obtenção do Dever Jurídico; a Obrigação de quem de Direito. A Urgência está atinada sempre à Evidência.

AGRAVO INTERNO/REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA. RESOLUÇÃO JUDICIAL DE 1º GRAU. REGRAS PROCESSUAIS RECURSAIS E REGIMENTAIS. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRECEDENTES. UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO. BOA-FÉ. ELEMENTOS. ARGUMENTOS EM TESE. COLISÃO ENTRE NORMAS. RAZÕES. COLISÃO ENTRE NORMAS. PONDERAÇÃO. PREMISSAS FÁTICAS. INCIDÊNCIA DE NORMAS. PREMISSAS FÁTICAS. ATINÊNCIA.

Agravo Interno interposto em face de Decisão que negou Provimento à Apelação interposta à Sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança que denegou a Segurança consistente na inexigibilidade do recolhimento da Contribuição destinada ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil (APEX-BRASIL) e ao Serviço Social Autônomo Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

No caso, a Sentença está conforme a orientação do Supremo Tribunal Federal que, em julgamento recente (23.09.2020) do Recurso Extraordinário nº 630.898, em sede de Repercussão Geral, fixou a seguinte Tese Jurídica: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001".

Desprovimento do Agravo Interno.



A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do TRF- 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Interno, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e Notas Taquigráficas constantes dos autos, integrantes do presente julgado.

Recife, 11 de Março de 2021 (Data do Julgamento).

Desembargador Federal ALEXANDRE LUNA FREIRE

Relator





Processo: 0802724-80.2017.4.05.8500
Assinado eletronicamente por:
ALEXANDRE LUNA FREIRE - Magistrado
Data e hora da assinatura: 13/03/2021 00:20:24
Identificador: 4050000.24957960

Para conferência da autenticidade do documento:
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21031300201184200000024914958

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