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25 de Julho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª TURMA
Julgamento
9 de Março de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS (CONVOCADO)
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: 0804188-71.2019.4.05.8500 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: FAZENDA NACIONAL
APELADO: PETROX DISTRIBUIDORA LTDA
ADVOGADO: Raíssa Andrade De Mello e outros
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Rubens de Mendonça Canuto Neto - 4ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Frederico Wildson Da Silva Dantas
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Edmilson Da Silva Pimenta

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para assegurar à impetrante o direito de manter e utilizar os créditos de PIS/COFINS não cumulativos originados das aquisições de Etanol Anidro Combustível - EAC, utilizado na fabricação de gasolina C para revenda, inclusive quanto aos valores pagos, a esse título, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração deste mandamus, que deverão sofrer atualização monetária pela taxa SELIC.

Nas razões recursais, a Fazenda Nacional, preliminarmente, requer o sobrestamento do feito, até a apreciação, pelo STJ, de embargos de divergências que tratam da questão.

No mérito, ressalta que, no caso concreto, a parte autora é pessoa jurídica revendedora de bens (posto de combustíveis), porque não realiza processo produtivo algum, razão pela qual devem ser aplicadas as disposições do art. , I, das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003.

Destaca a recorrente, que, ainda que se aplique as disposições do art. , II, das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, a impetrante não tem direito a se creditar das despesas na aquisição de álcool anidro para a venda de gasolina C. Destaca que há uma disciplina normativa específica para o álcool anidro como insumo de gasolina C. Lembra que o STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp 1.221.170/PR), embora tenha definido a ilegalidade da interpretação restritiva do conceito de insumo, não desconstituiu todas as normas de regulamentação sobre o conceito e o valor de créditos e PIS/COFINS existentes. Defende que as despesas que possuem regras específicas contidas nas Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2005, as quais impedem o creditamento de PIS/COFINS, não devem ser abrangidas pelo conceito de insumo, mesmo que, eventualmente, utilizando-se os critérios de essencialidade e relevância ao objeto social do contribuinte, pudesse ser defendida sua importância para o processo produtivo; logo, p caso e de distinção do entendimento firmado no mencionado paradigma. Lembra que o art. 2º da Lei nº 10.637/2002 e o art. da Lei nº 10.833/2003, ao definirem as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e para a Cofins, excetuaram a sua aplicação sobre a receita bruta auferida pelos produtores, importadores ou distribuidores com a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, à qual se aplicam as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98. Argumenta que, no tocante ao álcool anidro, o § 15 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, determinou que, diferentemente das aquisições de outras formulações do álcool, os valores de créditos na aquisição de álcool anidro para adição à gasolina serão estabelecidos por ato do Poder Executivo; esse valor é zero, segundo a norma vigor (art. 3º do Decreto nº 8.164/2013).

A Fazenda Nacional diz, ainda, que o regime de contribuição monofásico (art. 149, § 4º, da CF) não permite ao revendedor abater ou se creditar do que tributo que foi pago na etapa anterior do ciclo econômico. Ademais, a legislação da contribuição para o PIS e da COFINS proíbe expressamente o creditamento/abatimento almejado pelo contribuinte, conforme disposições das Leis nos 10.637/2002 e 10.33/2003 (art. 3º, § 1º-A). Acrescenta que tais regramentos não foram revogados pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004, uma vez que não existe revogação tácita de norma específica por norma geral que como ela é compatível e não regula matéria tratada em lei específica anterior (art. 2º, § 1º, da LINDB).

Por fim, a recorrente aduz a impossibilidade de criação de benefício fiscal por decisão judicial, nos termos do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (id. 22667709).

A empresa, nas contrarrazões, pede: "a) negar conhecimento ao recurso em resposta por aplicação do inciso III do art. 932 e incisos II e III do art. 1.010 ambos do CPC/15- ausência de impugnação específica do cerne dos fundamentos da sentença recorrida - conforme entendimento jurisprudencial pacificado deste E. TRF5 e do C. STJ; ou, b) negar provimento ao Recurso de Apelação em resposta, determinando a manutenção da sentença de piso, por aplicação do art. 927, III CPC/15, por estar de acordo com a legislação (artigos 3ºs, II, das Leis 10.637/02 e 10.833/03), doutrina (Parecer Paulo de Barros Carvalho) e jurisprudência, inclusive por entendimento sedimentado em sede de Recurso Repetitivo 1.221.170-PR (Tema 779 STJ), qual seja: créditos do PIS/COFINS não-cumulativos pelas aquisições tributadas de álcool anidro para industrialização da gasolina C revendida" (id. 20831513).

É o relatório.



PROCESSO Nº: 0804188-71.2019.4.05.8500 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: FAZENDA NACIONAL
APELADO: PETROX DISTRIBUIDORA LTDA
ADVOGADO: Raíssa Andrade De Mello e outros
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Rubens de Mendonça Canuto Neto - 4ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Frederico Wildson Da Silva Dantas
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Edmilson Da Silva Pimenta

VOTO

De pronto, rejeito as alegações da recorrida de que a apelação da Fazenda Nacional carece de pedido de reforma e que teria deixado de impugnar os fundamentos da sentença combatida. Afinal, da simples leitura do recurso, é possível compreender a controvérsia, bem como os pontos da sentença atacados pela apelante.

Rejeito também o pedido da Fazenda Nacional de suspensão desta demanda, até o julgamento, pelo STJ, de embargos de divergências que tratam da questão, por ausência de previsão legal.

No mérito, cinge-se a controvérsia acerca do direito da Petrox Distribuidora Ltda ao creditamento de PIS e COFINS na aquisição de Etanol Anidro Combustível - EAC, utilizado na fabricação da Gasolina C, relativo ao quinquênio anterior ao ajuizamento desta demanda (proposta em 08/08/2019). Na inicial do writ, a impetrante alega, em síntese, que a inserção no regime de tributação não-cumulativo significa a possibilidade de abatimento de créditos pela aquisição do insumo.

A sentença concedeu a segurança. O Juiz a quo entendeu que o EAC pode ser caracterizado como insumo e que, nos termos do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, o contribuinte está autorizado a utilizar créditos do PIS e COFINS no caso de venda efetuada no regime monofásico, aplicando-se a regra do art. II, das Leis nos 10.637/2002 e 10.883/2003.

Não concordo.

A Lei nº 10.637/2002, que dispõe sobre a não-cumulatividade na cobrança do PIS, com as alterações promovidas pelas Leis nos 10.865/2004 e 12.973/2014, preceitua:

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.

§ 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; [...]

Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. , a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento). [...]

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso III do § 3º do art. 1º desta Lei;

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; [...]

§ 2º Não dará direito a crédito o valor:

I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (grifos nossos)

Logo, no regime de incidência não cumulativo, os créditos calculados em relação aos bens utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda podem ser descontados do valor do PIS devido pelo contribuinte (art. , II, da Lei nº 10.637/2002).

Contudo, não obstante a possibilidade de creditamento de alguns insumos, não dá direito a crédito o valor dos bens adquiridos que não estão sujeitos ao pagamento da contribuição, como ocorre no caso da tributação concentrada (regime monofásico) (art. , § 2º, II, da Lei nº 10.637/2002). Não por outra razão, o art. , § 3º, I, da Lei nº 10.637/2002 excluiu do regime da não-cumulatividade as receitas decorrentes das contribuições sujeitas à alíquota zero.

No que se refere à COFINS, o mesmo regramento legal se extrai da Lei nº 10.883/0003.

A disposição contida no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 ("As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações") não modificou tal entendimento.

Sobre a questão, prevalece na Segunda Turma do STJ o posicionamento de que, apesar de a norma contida no mencionado dispositivo não possuir aplicação restrita ao REPORTO, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor, por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. Assim, não se aplica, em razão da incompatibilidade de regimes e da especialidade normativa, o disposto nos arts. 17 da Lei nº 11.033/2004 e 16 da Lei nº 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa. Precedentes: STJ, REsp 1.879.254/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 14/09/2020; AgInt no REsp 1.653.027/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2019; AgInt no AREsp 1.221.673/BA, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/4/2018.

Este TRF5 também se posiciona no sentido de que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: Processo: 0800150-68.2018.4.05.8300, Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior - 4ª Turma, julgado em 12/06/2018; Processo: 0812649-21.2017.4.05.8300, Desembargador Federal Rogério de Meneses Fialho Júnior - 3ª Turma, julgado em 12/04/2018.

Não se desconhece a existência de precedentes da Primeira Turma do STJ em sentido favorável à tese da impetrante (por exemplo: AgInt no REsp 1260847/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020). Entretanto, tal matéria não foi afeta ao rito dos recursos repetitivos, de modo que a orientação exarada não vincula este Tribunal, mormente quando a Segunda Turma do STJ possui jurisprudência consolidada acerca da inexistência do creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico.

Portanto, ainda que se possa vislumbrar a caracterização do EAC como insumo na produção da Gasolina C, o creditamento pretendido não é possível, em razão da tributação concentrada na produção do EAC nas usinas, vendido à empresa impetrante.

Neste ponto, note-se que, a impetrante foi desonerada do pagamento do PIS e da COFINS. Nos termos do art. , § 1º, I, da Lei nº 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 11.727/2008 e pela Lei nº 12.859/2013, as alíquotas das mencionadas contribuições, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina, auferida por distribuidores, foram reduzidas a zero. Ademais, com o advento da Lei nº 12.859/2013, os distribuidores, como é o caso da impetrante, foram expressamente excluídos da redação do § 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, pelo que não têm direito ao crédito aqui pleiteado. Confira-se:

Art. 5º As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins devidas pelas distribuidoras de álcool para fins carburantes serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:

I - 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e

II - 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor.

§ 1º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida:

I - por distribuidor, no caso de venda de álcool anidro adicionado à gasolina;

[...]

§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador.

§ 14. Os créditos de que trata o § 13 deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação.

§ 15. O disposto no § 14 deste artigo não se aplica às aquisições de álcool anidro para adição à gasolina, hipótese em que os valores dos créditos serão estabelecidos por ato do Poder Executivo.

Neste cenário, não se vislumbra o direito da impetrante ao crédito de PIS ou COFINS pela aquisição do insumo EAC para produção e revenda da gasolina C.

No mesmo sentido, recentes precedentes desta Quarta Turma: Processo 0808879-83.2018.4.05.8300, Relator: Desembargador Federal Manoel de Oliveira Erhardt, julgado em 15/09/2020; Processo: 0803231-88.2019.4.05.8300, Relator Convocado: Desembargador Federal Carlos Vinícius Calheiros Nobre, julgado em 23/06/2020.

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional, para denegar a segurança pleiteada.

Sem condenação em honorários advocatícios, face à natureza mandamental da ação.

É como voto.



EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. AQUISIÇÃO DE ETANOL ANIDRO COMBUSTÍVEL (EAC), QUANDO ADICIONADO À GASOLINA A, RESULTANDO NA GASOLINA C. AQUISIÇÃO NÃO SUJEITA AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. DIREITO A CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 11.033/2004 - REPORTO. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para assegurar à impetrante o direito de manter e utilizar os créditos de PIS/COFINS não cumulativos originados das aquisições de Etanol Anidro Combustível - EAC, utilizado na fabricação de gasolina C para revenda, inclusive quanto aos valores pagos, a esse título, nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração deste mandamus, que deverão sofrer atualização monetária pela taxa SELIC.

2. No mérito, cinge-se a controvérsia acerca do da impetrante ao creditamento de PIS e COFINS na aquisição de Etanol Anidro Combustível - EAC, utilizado na fabricação da Gasolina C, relativo ao quinquênio anterior ao ajuizamento desta demanda (proposta em 08/08/2019).

3. Os créditos calculados em relação aos bens utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda podem ser descontados do valor do PIS devido pelo contribuinte (art. , II, da Lei nº 10.637/2002). Contudo, não obstante a possibilidade de creditamento de alguns insumos, não dá direito a crédito o valor dos bens adquiridos que não estão sujeitos ao pagamento da contribuição, como ocorre no caso da tributação concentrada (regime monofásico) (art. , § 2º, II, da Lei nº 10.637/2002). Não por outra razão, o art. , § 3º, I, da Lei nº 10.637/2002 excluiu do regime da não-cumulatividade as receitas decorrentes das contribuições sujeitas à alíquota zero. No que se refere à COFINS, O mesmo regramento legal se extrai da Lei nº 10.883/0003.

4. Prevalece na Segunda Turma do STJ o posicionamento de que, apesar de a norma contida no mencionado dispositivo não possuir aplicação restrita ao REPORTO, as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor, por estarem fora do regime de incidência não cumulativo. Assim, não se aplica, em razão da incompatibilidade de regimes e da especialidade normativa, o disposto nos arts. 17 da Lei nº 11.033/2004 e 16 da Lei nº 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa. Este TRF5 também se posiciona no sentido de que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: Processo: 0800150-68.2018.4.05.8300, Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior - 4ª Turma, julgado em 12/06/2018; Processo: 0812649-21.2017.4.05.8300, Desembargador Federal Rogério de Meneses Fialho Júnior - 3ª Turma, julgado em 12/04/2018.

5. Ainda que se possa vislumbrar a caracterização do EAC como insumo na produção da Gasolina C, o creditamento pretendido não é possível, em razão da tributação concentrada na produção do EAC nas usinas, vendido à empresa impetrante.

6. A impetrante foi desonerada do pagamento do PIS e da COFINS. Nos termos do art. , § 1º, I, da Lei nº 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 11.727/2008 e pela Lei nº 12.859/2013, as alíquotas das mencionadas contribuições, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina, auferida por distribuidores, foram reduzidas a zero. Ademais, com o advento da Lei nº 12.859/2013, os distribuidores, como é o caso da impetrante, foram expressamente excluídos da redação do § 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, pelo que não têm direito ao crédito aqui pleiteado.

7. Remessa necessária e apelação da Fazenda nacional providas, para denegar a segurança pleiteada.



ACÓRDÃO

Vistos etc.

Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Relator





Processo: 0804188-71.2019.4.05.8500
Assinado eletronicamente por:
FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS - Magistrado
Data e hora da assinatura: 12/03/2021 17:48:51
Identificador: 4050000.24950553

Para conferência da autenticidade do documento:
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21031217475703100000024907585

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