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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CRIMINAL : Ap 0803986-31.2018.4.05.8500

Detalhes da Jurisprudência
Processo
Ap 0803986-31.2018.4.05.8500
Órgão Julgador
2ª TURMA
Julgamento
23 de Março de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO
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Ementa

PROCESSO Nº: 0803986-31.2018.4.05.8500 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO ADVOGADO: Márcio Macêdo Conrado ADVOGADO: Ciro Bezerra Rebouças Junior APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: TADEU FERREIRA SANTOS REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Telma Maria Santos Machado EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89DA LEI Nº 8.666/93. ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. AUSÊNCIA DO DEVER DE LICITAR. INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL INJUSTIFICADA. PECULATO. ARTIGO 312DO CÓDIGO PENAL. DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO PARTICULAR PARA O ART. 268-A. PRESCRIÇÃO.

1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia e, em decorrência, condenou os réus Lourival Mendes de Oliveira Neto e Tadeu Ferreira Santos nas penas do art. 312 do CP, fixando a pena-base, em relação a Lourival Mendes de Oliveira Neto, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 01 (um) salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, tornando a reprimenda definitiva, à míngua de quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição, sendo substituída a pena de reclusão por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: a) uma de prestação de serviço a entidade pública, nos moldes, do art. 46, § 3º, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, da forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções penais; e b) uma prestação pecuniária prevista nos arts. 43, inciso I, e 45, § 1º, ambos também do CP, no valor de 2 (dois) salários-mínimos atuais, corrigido monetariamente. Quanto a Tadeu Ferreira Santos, foi fixada a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/3 (um terço) do salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, tornando a sanção penal definitiva, à míngua de quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição, sendo substituída a pena de reclusão por duas penas restritivas de direitos, a saber: a) uma de prestação de serviço a entidade pública, nos moldes, do art. 46, § 3º, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, da forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções penais; e b) uma prestação pecuniária prevista nos arts. 43, inciso I, e 45, § 1º, ambos também do CP, no valor de 1/2 (meio) salário-mínimo atual, corrigido monetariamente.
2. Noticia a denúncia que, em 06 de maio de 2009, LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e JOSÉ AUGUSTO CELESTINO DE OLIVEIRA, respectivamente, diretor-presidente e presidente da Comissão Especial de Licitação da ASBT - Associação Sergipana de Blocos e Trios, de forma livre e consciente, em união de esforços e unidade de desígnios, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei, e efetuaram a indevida contratação direta da empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA., de titularidade de TADEU FERREIRA SANTOS e administrada pelo sócio TADEU FERREIRA SANTOS, para que esta promovesse a execução do objeto do Convênio nº 703311/2009, firmado pela ASBT junto ao Ministério do Turismo. Na sequência, LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e TADEU FERREIRA SANTOS, através da majoração do valor do cachê efetivamente pago aos artistas que se apresentaram no evento objeto do aludido convênio, desviaram parte dos recursos repassados pelo Ministério do Turismo em proveito próprio. Assim, constatou-se que jamais foi constituída no âmbito da ASBT uma Comissão Especial de Licitação, tendo sido aquela responsável pela "Justificativa de Inexigibilidade de Licitação nº 013/2009" constante nos autos, que motivou a contratação da GLOBAL SERVIÇOS LTDA. constituída apenas formalmente e com o único propósito de atender a uma exigência do Ministério do Turismo, até mesmo porque foram celebrados, ao longo dos anos de 2008 a 2010, com este Ministério, nada menos do que 72 (setenta e dois) convênios semelhantes a este. Ademais, nem o denunciado TADEU FERREIRA SANTOS, nem a empresa da qual era sócio-administrador, GLOBAL SERVIÇOS LTDA., jamais foram empresários exclusivos das bandas que se apresentaram na 13ª Feira Forró Folia/2009, in casu, FORRÓ DOS PLAYS e DEKOLLA, a justificar a inexigibilidade de licitação fundada no art. 25, III, da Lei 8.666/93, tendo estes, em verdade, atuado como meros intermediários. Nessa trilha, segundo o MPF, a simples leitura da "declaração de exclusividade", constante nos autos, quanto à representação de uma das bandas contratadas, demonstra que esta não preenche o requisito previsto na Lei 8.666/93, pois o representante da banda DEKOLLA concedeu exclusividade à empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. somente para o evento tratado.
3. Em suas razões de recurso, o Parquet requer a reforma parcial do julgado a quo, no tocante a condenação também dos réus nas penas descritas do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Defende que, diferentemente do que compreendeu o Juízo, a aplicação da Lei de Licitações deve ser feita, no caso, como regra e não exceção. Em se tratando de Entidades do Terceiro Setor, a aplicação da norma é cláusula necessária ao controle da verba pública transferida a título de Convênio, principalmente em contratos que ultrapassam as centenas de milhares de reais. Pontua que, conforme, as provas colacionadas, ficou evidente que o procedimento licitatório de inexibilidade realizado foi uma mera armação, servindo unicamente para encobrir o direcionamento da contratação da empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. do réu TADEU FERREIRA SANTOS, escolhida previamente pelo então Presidente da ASBT LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO. Sustenta o caráter fraudulento da contratação, visto que foi instituída Comissão de Licitações, composta por funcionários de empresas organizadoras de eventos ou da própria ASBT, os quais disseram não ter nenhum conhecimento sobre licitações. Acrescenta que não há dúvida acerca da aplicação da Lei Federal, pois a partir do momento que a ASBT exerceu função originariamente pública, em convênio com o Ministério do Turismo, ela está, portanto, sujeita às regras do próprio Ministério nesta situação, sendo perfeita a subsunção do fato à norma.
4. LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO aduz que, sendo o fato anterior a 05/05/2010, ou seja, anterior a Lei nº 12.234, é possível a incidência do § 2º do art. 110 do CPB. Aduz que, nos moldes do inciso V do art. 109 do CPB, é de quatro anos a prescrição da pena que não excede dois anos, destacando que, entre a data do fato e do recebimento da denúncia, passaram-se pouco mais de 09 (nove) anos, sendo factível a avaliação da prescrição pela pena aplicada. Quanto ao mérito, alega que, no que tange à irregularidade relativa ao pagamento de cachês a bandas e artistas em valores inferiores aos informados nos respectivos ajustes, em virtude da intermediação empresarial, é preciso dizer que é fato notório que a contratação de bandas e artistas é realizada, via de regra, por meio de empresários ou empresas intermediárias que os representam, sendo uma prática usual do mercado. Assevera que, no próprio contrato dos artistas e atores, já está incluído a porcentagem relativa à taxa de agenciamento para cada data, época ou evento determinado, que, mais das vezes, incide sobre todo e qualquer recebimento de cachê, desde que respeitado seu direito personalíssimo, consagrado na legislação vigente (Cf. art. , incisos XXVII e XXVIII da Constituição Federal c/c o art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93). Acrescenta, na condição de diretor-presidente da ASBT à época, não tinha o poder, legal ou contratual, de determinar como o artista ou banda será representado e qual o custo dessa intermediação, tendo efetivado aquilo que lhe determinava o Convênio, ou seja, repassar na íntegra o valor do Convênio para a empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. Entende que, se houve, qualquer irregularidade daí para frente, nada mais poderia fazer o apelante a respeito, na medida que o pagamento dos artistas foi efetivado pelo corréu TADEU FERREIRA.
5. TADEU FERREIRA SANTOS, por sua vez, alega que, no caso em tela, é imperioso que se afaste o decreto condenatório para se absolver o apelante, ante a ausência de provas da materialidade delitiva. Salienta que, na condenação do apelante, o Juízo recorrido se respaldou única e exclusivamente na existência de divergência entre os valores declarados de custos para as bandas e os valores por elas recebidos a título de cachê. Entretanto, consoante demonstrado na instrução probatória, é natural que houvesse uma diferença entre o custo apresentado e o valor pago a título de cachê. Isso porque foi demonstrado na instrução criminal que, no convite de uma banda para integrar evento artístico, além do próprio custo com o cachê de seus componentes, exige-se o custeio de muitas outras despesas envolvidas, que não estão limitadas apenas àquelas efetivamente recebidas a título de remuneração. Afirma, que, em verdade, para que um artista se apresente, o empresário contratado deve arcar com os custos de seu deslocamento, alimentação, hospedagem, etc. Aduz, subsidiariamente, que, em sendo mantida a condenação do apelante, a conduta do recorrente melhor se amolda à do tipo do art. 168 do Código Penal (de apropriação indébita).Isso porque para que ele seja condenado pela prática do delito de peculato é necessário que se reconheça que a condição de funcionário público do corréu Lourival se estenderia a ele. Ocorre que não há indícios de que o corréu Lourival teria se aproveitado dos valores supostamente desviados, porquanto os valores utilizados para o pagamento das bandas contratadas foram integralmente transferidos do corréu Lourival para o recorrente Tadeu. Além disso, esclarece que o fato do corréu ter conhecimento da existência de uma taxa de intermediação empresarial não significa, sob qualquer aspecto, que ele teria ciência da existência de supostos desvios. Isso porque essa taxa não significa a apropriação de valores que deveriam ser destinados à banda, mas a inclusão de valores de custeio do deslocamento, hospedagem e alimentação dos artistas no preço final. Sustenta, ainda, que, na sentença prolatada no Processo de número 0803989-83.2018.4.05.8500, que tramitou na 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, e também envolveu o recorrente Tadeu e o corréu Lourival, a sentença absolveu o corréu Lourival da prática do delito de peculato. Noutro giro, com o reconhecimento da desclassificação do delito praticado pelo apelante para o de apropriação indébita (previsto no art. 168 do Código Penal), é imperioso que se reconheça, também, a prescrição da pretensão punitiva, já que o delito ocorreu em 21/05/2009 (fl.
6, ID 2042597) e a denúncia só foi recebida em 25/07/2018 (ID1987621), de modo que entre a consumação do delito e o primeiro marco interruptivo da prescrição, transcorreu-se o período de nove anos, dois meses e quatro dias. 6. Não assiste razão ao apelo do Parquet Federal quanto à imputação a Lourival e Tadeu da prática do delito previsto no art. 89, da Lei caput, nº 8.666/93 e, a T. F. dos S., o cometimento do crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
7. A sentença vergastada muito bem afastou referida imputação, por entender que a contratação feita pela ASBT, para cumprimento do Convênio nº 703311/2009, não se submete ao regime da Lei nº 8.666/93, o que obsta, à luz do art. 85 dessa lei, a configuração dos crimes nela previstos. Assim, as entidades que não se submetem ao regime legal da 8.666/93 não podem sofrer a repercussão penal nele preceituada. Elas funcionam de maneira semelhante às organizações sociais e organizações da sociedade civil, que conforme já foi definido pelo Supremo Tribunal Federal não precisam se submeter à Lei das Licitações justamente por não integrarem a administração pública.
8. Ademais, o Convênio nº 703311/2009 igualmente não previu o dever de a ASBT licitar. Afirmou, apenas, que lhe caberia realizar cotação prévia de preços (Cláusula Terceira, II, h e Cláusula Oitava), ressalvadas determinadas exceções, a exemplo da inexistência de pluralidade de opções (Cláusula Oitava, Parágrafo Segundo).
9. O convênio foi fiel, assim, ao que previa a Portaria Interministerial nº 127/2008. Acrescente-se que o fato de a ASBT possuir o dever de prestar contas pelo emprego dos recursos recebidos por força de convênio firmado com a União não é suficiente para que esteja configurado o "controle indireto" referido na Lei nº 8.666/93. É que a prestação de contas diz respeito unicamente ao emprego conferido aos recursos públicos recebidos pela entidade privada em virtude de causa específica (no caso, a celebração de convênio com órgão do Poder Executivo), não dizendo respeito à administração da entidade, que continua a ser exercida sem qualquer participação do ente público. Precedente. TRF5. PROCESSO: 08039282820184058500, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2020.
10. No que pertine ao delito previsto no art. 312, do CPB, tem-se que, de fato, não restou devidamente evidenciada a autoria delitiva por parte do acusado LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO. O réu, como sócio-administrador da ABST, foi quem representou a associação quando da assinatura do Convênio n. 706010/2009 e do contrato celebrado com GLOBAL SERVIÇOS LTDA. No entanto, inexistem elementos concretos suficientes à conclusão de que os recursos repassados, em razão do acordo, à empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA., foram revertidos em favor do acusado Lourival Mendes de Oliveira Neto. O que os autos evidenciaram foi que os recursos foram repassados à GLOBAL SERVIÇOS LTDA., sem prova segura no sentido de que tenham repercutido em ganho patrimonial para o réu.
11. As irregularidades apontadas pelo parquet, por sua vez, não constituem indícios suficientes para evidenciar a apropriação ou o desvio de recursos públicos, necessários para embasar uma condenação criminal por peculato (peculato-apropriação e peculato-desvio).
12. Considerando, assim, a absolvição de LOURIVAL, a sua condição de funcionário público não pode ser estendida a TADEU, o que impede a condenação do réu com base no art. 312 do CP, já que se trata, como visto, de crime próprio. Assim, o crime deve ser desclassificado para o art. 168 do CP (apropriação indébita), que pune a conduta de "Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção." 13. No caso, o contrato firmado entre a ASBT e GLOBAL SERVIÇOS LTDA. remonta a 06/05/2009, mas o valor previsto no contrato só foi transferido à empresa contratada em 21/05/2009, conforme recibos acostados aos autos (id. 4058500.1975774, fls.
11/13). Percebe-se, assim, que o crime se consumou em 21/05/2009, e a denúncia só foi recebida em 25/07/2018, quando os recursos foram repassados ao réu, tendo início, então, o curso do prazo prescricional (art. 111, I, CP). Por outra banda, a denúncia foi recebida somente em 20/07/2018 (id. 4058500.1979120), ocasionando a interrupção do prazo prescricional (art. 117, I, CP).
14. Percebe-se, desse modo, que decorreu prazo superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, de modo que deve ser pronunciada a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, a ensejar a declaração de extinção da punibilidade do réu TADEU FERREIRA SANTOS (art. 107, IV, CP).
15. Apelações dos réus providas. Apelação do MPF improvida. [10]
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