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25 de Julho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª TURMA
Julgamento
23 de Março de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: 0803986-31.2018.4.05.8500 - APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO
ADVOGADO: Márcio Macêdo Conrado
ADVOGADO: Ciro Bezerra Rebouças Junior
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE: TADEU FERREIRA SANTOS
REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União
APELADO: Os mesmos
ADVOGADO: Os mesmos
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Telma Maria Santos Machado

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator): Trata-se de apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia e, em decorrência, condenou os réus Lourival Mendes de Oliveira Neto e Tadeu Ferreira Santos nas penas do art. 312 do CP, fixando a pena-base, em relação a Lourival Mendes de Oliveira Neto, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 01 (um) salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, tornando a reprimenda definitiva, à míngua de quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição, sendo substituída a pena de reclusão por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: a) uma de prestação de serviço a entidade pública, nos moldes, do art. 46, § 3º, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, da forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções penais; e b) uma prestação pecuniária prevista nos arts. 43, inciso I, e 45, § 1º, ambos também do CP, no valor de 2 (dois) salários-mínimos atuais, corrigido monetariamente. Quanto a Tadeu Ferreira Santos, foi fixada a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/3 (um terço) do salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, tornando a sanção penal definitiva, à míngua de quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição, sendo substituída a pena de reclusão por duas penas restritivas de direitos, a saber: a) uma de prestação de serviço a entidade pública, nos moldes, do art. 46, § 3º, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, da forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções penais; e b) uma prestação pecuniária prevista nos arts. 43, inciso I, e 45, § 1º, ambos também do CP, no valor de 1/2 (meio) salário-mínimo atual, corrigido monetariamente.

Noticia a denúncia que, em 06 de maio de 2009, LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e JOSÉ AUGUSTO CELESTINO DE OLIVEIRA, respectivamente, diretor-presidente e presidente da Comissão Especial de Licitação da ASBT - Associação Sergipana de Blocos e Trios, de forma livre e consciente, em união de esforços e unidade de desígnios, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei, e efetuaram a indevida contratação direta da empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA., de titularidade de TADEU FERREIRA SANTOS e administrada pelo sócio TADEU FERREIRA SANTOS, para que esta promovesse a execução do objeto do Convênio nº 703311/2009, firmado pela ASBT junto ao Ministério do Turismo.

Na sequência, LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e TADEU FERREIRA SANTOS, através da majoração do valor do cachê efetivamente pago aos artistas que se apresentaram no evento objeto do aludido convênio, desviaram parte dos recursos repassados pelo Ministério do Turismo em proveito próprio. Assim, constatou-se que jamais foi constituída no âmbito da ASBT uma Comissão Especial de Licitação, tendo sido aquela responsável pela "Justificativa de Inexigibilidade de Licitação nº 013/2009" constante nos autos, que motivou a contratação da GLOBAL SERVIÇOS LTDA. constituída apenas formalmente e com o único propósito de atender a uma exigência do Ministério do Turismo, até mesmo porque foram celebrados, ao longo dos anos de 2008 a 2010, com este Ministério, nada menos do que 72 (setenta e dois) convênios semelhantes a este. Ademais, nem o denunciado TADEU FERREIRA SANTOS, nem a empresa da qual era sócio-administrador, GLOBAL SERVIÇOS LTDA., jamais foram empresários exclusivos das bandas que se apresentaram na 13ª Feira Forró Folia/2009, in casu, FORRÓ DOS PLAYS e DEKOLLA, a justificar a inexigibilidade de licitação fundada no art. 25, III, da Lei 8.666/93, tendo estes, em verdade, atuado como meros intermediários. Nessa trilha, segundo o MPF, a simples leitura da "declaração de exclusividade", constante nos autos, quanto à representação de uma das bandas contratadas, demonstra que esta não preenche o requisito previsto na Lei 8.666/93, pois o representante da banda DEKOLLA concedeu exclusividade à empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. somente para o evento tratado.

A denúncia foi recebida em 25/07/18 (id 4058500.1987621).

Em suas razões de recurso, o Parquet requer a reforma parcial do julgado a quo, no tocante a condenação também dos réus nas penas descritas do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Defende que, diferentemente do que compreendeu o Juízo, a aplicação da Lei de Licitações deve ser feita, no caso, como regra e não exceção. Em se tratando de Entidades do Terceiro Setor, a aplicação da norma é cláusula necessária ao controle da verba pública transferida a título de Convênio, principalmente em contratos que ultrapassam as centenas de milhares de reais. Pontua que, conforme, as provas colacionadas, ficou evidente que o procedimento licitatório de inexibilidade realizado foi uma mera armação, servindo unicamente para encobrir o direcionamento da contratação da empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. do réu TADEU FERREIRA SANTOS, escolhida previamente pelo então Presidente da ASBT LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO. Sustenta o caráter fraudulento da contratação, visto que foi instituída Comissão de Licitações, composta por funcionários de empresas organizadoras de eventos ou da própria ASBT, os quais disseram não ter nenhum conhecimento sobre licitações. Acrescenta que não há dúvida acerca da aplicação da Lei Federal, pois a partir do momento que a ASBT exerceu função originariamente pública, em convênio com o Ministério do Turismo, ela está, portanto, sujeita às regras do próprio Ministério nesta situação, sendo perfeita a subsunção do fato à norma.

LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO aduz que, sendo o fato anterior a 05/05/2010, ou seja, anterior a Lei nº 12.234, é possível a incidência do § 2º do art. 110 do CPB. Aduz que, nos moldes do inciso V do art. 109 do CPB, é de quatro anos a prescrição da pena que não excede dois anos, destacando que, entre a data do fato e do recebimento da denúncia, passaram-se pouco mais de 09 (nove) anos, sendo factível a avaliação da prescrição pela pena aplicada. Quanto ao mérito, alega que, no que tange à irregularidade relativa ao pagamento de cachês a bandas e artistas em valores inferiores aos informados nos respectivos ajustes, em virtude da intermediação empresarial, é preciso dizer que é fato notório que a contratação de bandas e artistas é realizada, via de regra, por meio de empresários ou empresas intermediárias que os representam, sendo uma prática usual do mercado. Assevera que, no próprio contrato dos artistas e atores, já está incluído a porcentagem relativa à taxa de agenciamento para cada data, época ou evento determinado, que, mais das vezes, incide sobre todo e qualquer recebimento de cachê, desde que respeitado seu direito personalíssimo, consagrado na legislação vigente (Cf. art. , incisos XXVII e XXVIII da Constituição Federal c/c o art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93). Acrescenta, na condição de diretor-presidente da ASBT à época, não tinha o poder, legal ou contratual, de determinar como o artista ou banda será representado e qual o custo dessa intermediação, tendo efetivado aquilo que lhe determinava o Convênio, ou seja, repassar na íntegra o valor do Convênio para a empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. Entende que, se houve, qualquer irregularidade daí para frente, nada mais poderia fazer o apelante a respeito, na medida que o pagamento dos artistas foi efetivado pelo corréu TADEU FERREIRA.

TADEU FERREIRA SANTOS, por sua vez, alega que, no caso em tela, é imperioso que se afaste o decreto condenatório para se absolver o apelante, ante a ausência de provas da materialidade delitiva. Salienta que, na condenação do apelante, o Juízo recorrido se respaldou única e exclusivamente na existência de divergência entre os valores declarados de custos para as bandas e os valores por elas recebidos a título de cachê. Entretanto, consoante demonstrado na instrução probatória, é natural que houvesse uma diferença entre o custo apresentado e o valor pago a título de cachê. Isso porque foi demonstrado na instrução criminal que, no convite de uma banda para integrar evento artístico, além do próprio custo com o cachê de seus componentes, exige-se o custeio de muitas outras despesas envolvidas, que não estão limitadas apenas àquelas efetivamente recebidas a título de remuneração. Afirma, que, em verdade, para que um artista se apresente, o empresário contratado deve arcar com os custos de seu deslocamento, alimentação, hospedagem, etc.

Aduz, subsidiariamente, que, em sendo mantida a condenação do apelante, a conduta do recorrente melhor se amolda à do tipo do art. 168 do Código Penal (de apropriação indébita).Isso porque para que ele seja condenado pela prática do delito de peculato é necessário que se reconheça que a condição de funcionário público do corréu Lourival se estenderia a ele. Ocorre que não há indícios de que o corréu Lourival teria se aproveitado dos valores supostamente desviados, porquanto os valores utilizados para o pagamento das bandas contratadas foram integralmente transferidos do corréu Lourival para o recorrente Tadeu. Além disso, esclarece que o fato do corréu ter conhecimento da existência de uma taxa de intermediação empresarial não significa, sob qualquer aspecto, que ele teria ciência da existência de supostos desvios. Isso porque essa taxa não significa a apropriação de valores que deveriam ser destinados à banda, mas a inclusão de valores de custeio do deslocamento, hospedagem e alimentação dos artistas no preço final. Sustenta, ainda, que, na sentença prolatada no Processo de número 0803989-83.2018.4.05.8500, que tramitou na 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, e também envolveu o recorrente Tadeu e o corréu Lourival, a sentença absolveu o corréu Lourival da prática do delito de peculato. Noutro giro, com o reconhecimento da desclassificação do delito praticado pelo apelante para o de apropriação indébita (previsto no art. 168 do Código Penal), é imperioso que se reconheça, também, a prescrição da pretensão punitiva, já que o delito ocorreu em 21/05/2009 (fl. 6, ID 2042597) e a denúncia só foi recebida em 25/07/2018 (ID1987621), de modo que entre a consumação do delito e o primeiro marco interruptivo da prescrição, transcorreu-se o período de nove anos, dois meses e quatro dias.

Contrarrazões pelo não provimento dos apelos.

A Procuradoria Regional da República da 5ª Região, em seu parecer (id 4050000.19487183) por provimento da apelação da Procuradoria da República, para condenar os réus pelo crime do art. 89 da Lei 8.666/1993, e não provimento da apelação dos réus.

É o relatório.

À revisão.



PROCESSO Nº: 0803986-31.2018.4.05.8500 - APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO
ADVOGADO: Márcio Macêdo Conrado
ADVOGADO: Ciro Bezerra Rebouças Junior
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE: TADEU FERREIRA SANTOS
REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União
APELADO: Os mesmos
ADVOGADO: Os mesmos
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Telma Maria Santos Machado

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO (Relator):

O MPF imputa aos apelantes à prática dos crimes tipificados no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e no art. 312, do CP, na forma do art. 69, do CP, c/c o art. 29, do CP.

Tais dispositivos assim preceituam:

Lei nº 8.666/1993

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Código Penal

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

A cumulatividade de penas (reclusão e multa) remete-nos a outra disposição legal, que trata da sanção pecuniária:

Multa

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Da Preliminar da prescrição retroativa

LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO alegou que sua punibilidade foi extinta por prescrição na modalidade retroativa, haja vista o lapso temporal entre os fatos e o recebimento da denúncia.

Na hipótese, crime consumou-se em 6 de maio de 2009 (doc.4058500.1979435), e a denúncia foi recebida em 25 de julho de 2018 (doc.4058202.2905841), ao passo que sentença condenatória foi publicada em 21 de agosto de 2019 (doc.4058500.2967994).

A sentença condenou o recorrente a pena de dois anos de reclusão, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e a pagar 10 dias-multa. Ocorre que o MPF interpôs apelação, o que obsta aferição de prescrição com base na pena concreta, nos termos do art. 110, § 1o, do CP..

Ademais, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal (súmula 146), "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação". Considerando que ainda não há trânsito em julgado para a acusação, descabe falar em extinção da punibilidade com base em prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Do crime do art. 89 da Lei nº 8666/93

Quanto ao mérito, observa-se que não assiste razão ao apelo do Parquet Federal quanto à imputação a Lourival Mendes de Oliveira Neto da prática do delito previsto no art. 89, da Lei caput, 8.666/93 e, a Tadeu Ferreira dos Santos, o cometimento do crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

De acordo com o Parquet federal restou comprovado nos autos que, Lourival Mendes, diretor-presidente da Comissão de Licitação Especial da ASSOCIAÇÃO SERGIPANA DE BLOCOS E TRIOS (ASBT), entidade privada sem fins lucrativos que atuou na oportunidade como particular em colaboração com o Poder Público, não exigiu licitação (fundamentando-se, para tanto, no art. 25, inc. III, da Lei 8.666/93), para "incentivar o turismo por meio da implementação do Projeto intitulado ', realizado na cidade de Cedro de São João/IX Cavalgada Bridões de Ouro' SE", contratando diretamente a empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA, administrada pelo acusado Tadeu Ferreira, por meio do Convênio nº 703498/2009, firmado entre a ASBT e o Ministério do Turismo.

Ocorre que a contratação feita pela ASBT, para cumprimento do Convênio nº 703311/2009, não se submete ao regime da Lei nº 8.666/93, o que obsta, à luz do art. 85 dessa lei, a configuração dos crimes nela previstos. Assim, as entidades que não se submetem ao regime legal da 8.666/93 não podem sofrer a repercussão penal nele preceituada.

O art. 116 da Lei nº 8.666/93 afirma que as disposições dessa lei se aplicam "no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumento congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. " Por convênio, ressalto já de início, deve-se compreender a "forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração " (DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo, 18ª ed., Ed. Atlas, 2005, p. 297). O convênio não se confunde, assim, com o contrato administrativo, no qual há, em princípio, um antagonismo entre os interesses das partes contratantes.

A norma citada determina, portanto, que a lei de licitações seja observada pelo Poder Público ao celebrar convênios, nada dizendo sobre o regime a ser adotado nas contratações feitas pela entidade convenente. É dizer: a norma alcança o concedente - não o convenente.

Por seu turno, a Portaria Interministerial n. 127/2008 não determina a aplicação das normas previstas na Lei n. 8.666/1993. Prevê, ao revés, um rito bastante simplificado para a contratação, exigindo apenas a cotação prévia de preços - salvo em hipóteses excepcionais, como aquela em que não há pluralidade de opções.

Ademais, o Convênio nº 703311/2009 igualmente não previu o dever de a ASBT licitar. Afirmou, apenas, que lhe caberia realizar cotação prévia de preços (Cláusula Terceira, II, h e Cláusula Oitava), ressalvadas determinadas exceções, a exemplo da inexistência de pluralidade de opções (Cláusula Oitava, Parágrafo Segundo). O convênio foi fiel, assim, ao que previa a Portaria Interministerial nº 127/2008.

Percebe-se, desse modo, que as normas que regem a matéria e o próprio convênio celebrado não preveem que a ASBT deva se submeter aos ditames da Lei nº 8.666. Em verdade, o convênio sequer poderia dispor de forma diversa, pois a ASBT, a par de constituir pessoa jurídica de direito privado que não integra a estrutura da Administração Pública (seja direta, seja indireta), não se submete, pelo que consta nos autos, a controle por algum ente público (Município, Estado, União).

Acrescente-se que o fato de a ASBT possuir o dever de prestar contas pelo emprego dos recursos recebidos por força de convênio firmado com a União não é suficiente para que esteja configurado o "controle indireto " referido na Lei nº 8.666/93. É que a prestação de contas diz respeito unicamente ao emprego conferido aos recursos públicos recebidos pela entidade privada em virtude de causa específica (no caso, a celebração de convênio com órgão do Poder Executivo), não dizendo respeito à administração da entidade, que continua a ser exercida sem qualquer participação do ente público.

Em situação fática muito semelhante, o TRF5 manteve sentença que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal absolvendo os acusados Lourival Mendes de Oliveira Neto e Tadeu Ferreira Santos da prática da conduta delitiva tipificada no 89 da Lei nº 8.666/93, conforme ementa a seguir:

PROCESSO Nº: 0803928-28.2018.4.05.8500 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: TADEU FERREIRA SANTOS e outro ADVOGADO: Ciro Bezerra Rebouças Junior REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Luiz Bispo Da Silva Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Guilherme Jantsch EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. AUSÊNCIA DO DEVER DE LICITAR. INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL INJUSTIFICADA. PECULATO. ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Trata-se de Apelação Criminal proposta pelo Ministério Público Federal - MPF contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal absolvendo os acusados J. A. C. de O., L. M. de O. N. e T. F. dos S. da prática da conduta delitiva tipificada no 89 da Lei nº 8.666/93, e, aos dois últimos denunciados, a prática do crime previsto no art. 312 do Código Penal, em concurso material. 2. Narra a denúncia que, em 29/05/2009, L. M. de O. N, Diretor-Presidente da Associação Sergipana de Blocos e Trios (ASBT) e J. A. C. de O., Presidente da Comissão Especial de Licitação, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em Lei, efetuando a indevida contratação direta da empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA., administrada por T. F. dos S. , para que promovesse a realização da "IX Cavalgada Bridões de Ouro/2009", objeto do Convênio nº 703498/2009, firmado pela ASBT com o Ministério do Turismo. Além disso, narra que L. M. de O. N.e TT. F. dos S. desviaram parte dos recursos repassados pelo Ministério do Turismo em proveito próprio, valendo-se da majoração do valor do cachê efetivamente pago aos artistas que se apresentaram no evento. 3. O MM. Juízo a quo julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os Réus L. M. de O. N. e T. F. dos S.da imputação dos delitos previstos no art. 89, caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/93, posto que essa legislação não se aplicaria à ASBT, entidade privada sem fins lucrativos que não se insere no escopo da lei de licitações. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal relativamente a J. A. C. de O., em decorrência da redução pela metade do prazo prescricional em razão da idade do Acusado (superior a 70 anos). Quanto ao delito previsto no art. 312 do Código Penal, absolveu Lourival Mendes de Oliveira Neto, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Em face da absolvição de Lourival, desclassificou o crime de peculato (art. 312, CP) imputado a T. F. dos S.para o delito de apropriação indébita (art. 168, CP) e, consequentemente, declarou extinta a punibilidade do Réu, em face da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, com fulcro no art. 107, inciso IV, do Código Penal. 4. O Ministério Público Federal apresentou Recurso de Apelação, aduzindo, em síntese, a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, uma vez que a hipótese de inexigibilidade utilizada não contou com nenhum suporte fático. Sustentou, ainda, o dever de licitar das entidades de Terceiro Setor, e a fraude realizada pelos Recorridos. Argumentou, ainda, pela comprovação da materialidade e autoria de L. M. de O. N. quanto ao crime do art. 312 do Código Penal, pugnando pela sua condenação e pela comunicação da elementar do tipo a T. F. dos S., afastando a desclassificação realizada e os efeitos da prescrição. 5. Não assiste razão ao apelo do Parquet Federal quanto à imputação a L. M. de O. N. da prática do delito previsto no art. 89, da Lei caput, nº 8.666/93 e, a T. F. dos S., o cometimento do crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. 6. A sentença vergastada muito bem afastou referida imputação, por entender que a contratação feita pela ASBT, para cumprimento do Convênio nº 703498/2009, não se submete ao regime da Lei nº 8.666/93, o que obsta, à luz do art. 85 dessa lei, a configuração dos crimes nela previstos. Assim, as entidades que não se submetem ao regime legal da 8.666/93 não podem sofrer a repercussão penal nele preceituada. 7. Ainda que desenvolvam alguma atividade de interesse público, as entidades privadas sem fins lucrativos não integram a administração pública, mas sim o chamado terceiro setor. Elas funcionam de maneira semelhante às organizações sociais e organizações da sociedade civil, que conforme já foi definido pelo Supremo Tribunal Federal não precisam se submeter à Lei das Licitações justamente por não integrarem a administração pública. Precedente (STF. ADI 1923, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015). 8. Quanto ao tema, este Tribunal Regional Federal já decidiu pela não incidência de crime previsto na Lei de Licitações quando não houver licitação ou contrato decorrente por parte de qualquer ente da administração pública direta ou indireta, submetida aos ditames da Lei nº 8.666/93, mas sim por entidade privada. Precedente (PROCESSO: 00049900220094058000, ACR - Apelação Criminal - , DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO DE PAIVA GADELHA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 17/03/2020, PUBLICAÇÃO: ). 9. Melhor sorte não assiste ao apelo do MPF no que se refere à imputação do crime do art. 312 do CP aos acusados Lourival Mendes de Oliveira Neto e T. F. dos S.. As irregularidades apontadas pelo parquet, por sua vez, não constituem indícios suficientes para evidenciar a apropriação ou o desvio de recursos públicos, necessários para embasar uma condenação criminal por peculato (peculato-apropriação e peculato-desvio). 10. O direito penal não comporta um decreto condenatório amparado em um juízo de probabilidade, quando os elementos de prova não encaminham à conclusão extreme de dúvidas quanto à responsabilidade do autor pelo fato a ele imputado. (TRF5 - Processo 0800013-02.2017.4.05.8404, ACR - Apelação Criminal - , Rel. Desembargador Federal Rogério Roberto Gonçalves de Abreu (Convocado), 3ª Turma, Julgamento: 31/07/2019). 11. Apelação improvida. CMA3

(PROCESSO: 08039282820184058500, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2020).

Dessa forma, resta incólume a sentença no tocante à absolvição dos Réus LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO, na condição de responsável por entidade privada que não está legalmente obrigada a se submeter à lei de licitações, e TADEU FERREIRA DOS SANTOS, como particular supostamente beneficiado pela contratação indevida, quanto às imputações do crime tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, pois o fato não constitui infração penal (art. 386, III, CPP).

Do crime do art. 312 do CP

No que pertine ao delito previsto no art. 312, do CPB, tem-se que, de fato, não restou devidamente evidenciada a autoria delitiva por parte do acusado LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO. O réu, como sócio-administrador da ABST, foi quem representou a associação quando da assinatura do Convênio n. 706010/2009 e do contrato celebrado com GLOBAL SERVIÇOS LTDA. No entanto, inexistem elementos concretos suficientes à conclusão de que os recursos repassados, em razão do acordo, à empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA., foram revertidos em favor do acusado Lourival Mendes de Oliveira Neto. O que os autos evidenciaram foi que os recursos foram repassados à GLOBAL SERVIÇOS LTDA., sem prova segura no sentido de que tenham repercutido em ganho patrimonial para o réu.

Com efeito, o conjunto probatório não permite concluir que o réu tenha se apropriado dos recursos públicos. Não há, com efeito, qualquer elemento capaz de indicar que os recursos transferidos a GLOBAL SERVIÇOS LTDA., sob a administração de Carlos Augusto Fraga Fontes, tenham revertido em proveito de Lourival Mendes de Oliveira Neto. Afinal, os recursos foram integralmente repassados à empresa e não há notícia de que tenham resultado em ganho patrimonial para o réu.

Tampouco se pode afirmar, com o juízo de segurança necessário a uma condenação criminal, que o réu tenha dolosamente desviado os recursos públicos em favor de Tadeu Ferreira Santos. Afinal, os recursos foram transferidos no regular cumprimento do ajuste entabulado entre as partes e não há prova de que Lourival Mendes de Oliveira Neto haja tido ciência de que Tadeu Ferreira Santos conferiria destinação diversa à verba repassada.

As irregularidades apontadas pelo MPF na contratação de, por sua vez, não constituem indícios suficientes para evidenciar a apropriação ou o desvio de recursos públicos, necessários para embasar uma condenação criminal por peculato (peculato-apropriação e peculato-desvio). Nesse sentido, note-se que parte dessas irregularidades possui natureza formal (a ausência de cláusula necessária no contrato e a ausência da publicidade devida à contratação direta, por exemplo), de modo que não se prestam ao fim pretendido. A alegação de que inexistia uma genuína comissão especial de licitação, a seu turno, também não indica a má-fé do réu, vez que a Lei n. 8.666/1993 não se aplica à hipótese e o Convênio n. 703311/2009 sequer previa a sua instalação.

Por outro lado, embora o Acórdão n. 96/2008 do TCU informe ser indevida a contratação direta de artistas apenas com base em carta de exclusividade adstrita ao evento a ser realizado, a prova oral colhida em audiência revela que a prática era admitida pelo Ministério do Turismo à época dos fatos.

Em que pese se reconheça a presença de algumas das irregularidades apontadas pelo Parquet, entendo pela inexistência de elementos nos autos suficientes à conclusão de que houve o desvio de recursos públicos em favor do réu LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO ou de terceiros, isso porque irregularidades formais não são suficientes ao entendimento de que houve peculato na modalidade desvio. A acusação não demonstrou locupletamento ilícito de verbas por parte do apelado LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO, nem tampouco o desvio de verba em favor de terceiros. Não se tem como fazer tal ilação com base nos elementos constantes dos autos.

Mutatis Mutandis, colaciono precedente deste Tribunal, com entendimento similar:

PROCESSO Nº: 0804103-22.2018.4.05.8500 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: CARLOS AUGUSTO FRAGA FONTES e outro ADVOGADO: Laerte Pereira Fonseca e outro RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Manoel de Oliveira Erhardt - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Ronivon De Aragão EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO CRIMINAL DO MPF. ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, E DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. ART. 312 DO CPB. APELO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de sentença prolatada no Juízo da 2a. Vara da SJ/SE, que julgou improcedente a pretensão deduzida na denúncia e absolveu LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e CARLOS AUGUSTO FRAGA FONTES da imputação, respectivamente, dos delitos previstos no art. 89, parágrafo único, e do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, com base no art. 386, inc. III, do CPP, bem assim absolveu LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO da prática do crime previsto no art. 312 do CPB, com base no art. 386, inciso VII, do CPP. 2. O Magistrado a quo entendeu, ainda, por desclassificar o crime de peculato (art. 312 do CP) imputado a CARLOS AUGUSTO FRAGA FONTES para o delito de apropriação indébita (art. 168 do CP), e, consequentemente, declarar a extinção da punibilidade do réu, tendo em vista a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, com fulcro no art. 107, IV, do CPB. 3. A acusação foi de que, em 05/10/2009, LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e JOSÉ AUGUSTO CELESTINO DE OLIVEIRA, na condição, respectivamente, de diretor-presidente da Associação Sergipana de Blocos e Trios (ASBT) e de presidente da Comissão Especial de Licitação por ela instituída, deixaram de exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei. E, por conseguinte, efetuaram a indevida contratação direta de GUGUZINHO PROMOÇÕES E EVENTOS LTDA., administrada por CARLOS AUGUSTO FRAGA FONTES, para que promovesse a realização do "Primeiro Treze Fest", objeto do Convênio n. 706010/2009, firmado pela ASBT junto ao Ministério do Turismo. Além disso, diz o órgão acusatório que LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e CARLOS AUGUSTO FRAGA FONTES desviaram parte dos recursos repassados pelo Ministério do Turismo em proveito próprio, valendo-se, para tanto, da majoração do valor do cachê efetivamente pago aos artistas que se apresentaram no evento. 4. No que pertine ao delito previsto no art. 312, do CPB, tem-se que, de fato, não restou devidamente evidenciada a autoria delitiva por parte do acusado LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO. O réu, como sócio administrador da ABST, foi quem representou a associação quando da assinatura do Convênio n. 706010/2009 e do contrato celebrado com Guguzinho Promoções e Eventos Ltda.. No entanto, inexistem elementos concretos suficientes à conclusão de que os recursos repassados, em razão do acordo, à empresa Guguzinho Promoções e Eventos Ltda., foram revertidos em favor do acusado Lourival Mendes de Oliveira Neto. O que os autos evidenciaram foi que os recursos foram repassados à Guguzinho Promoções e Eventos Ltda., sem prova segura no sentido de que tenham repercutido em ganho patrimonial para o réu. 5. Não se pode afirmar que o réu tenha dolosamente desviado os recursos públicos em favor de Carlos Augusto Fraga Fontes. Os recursos foram transferidos no regular cumprimento do ajuste pactuado entre as partes e não há prova de que Lourival Mendes de Oliveira Neto haja tido ciência de que Carlos Augusto Fraga Fontes conferiria destinação diversa à verba repassada. 6. Em que pese a presença de algumas das irregularidades apontadas pelo Parquet, entende-se pela inexistência de elementos nos autos suficientes à conclusão de que houve o desvio de recursos públicos em favor do réu LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO ou de terceiros, isso porque irregularidades formais não são suficientes ao entendimento de que houve peculato na modalidade desvio. A acusação não demonstrou locupletamento ilícito de verbas por parte do apelado LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO, nem tampouco o desvio de verba em favor de terceiros. Não se tem como fazer tal ilação com base nos elementos constantes dos autos. 7. Com relação ao delito do art. 89 da Lei 8.666/1993, tem-se que também deve ser mantida a decisão absolutória. O Magistrado sentenciante esmiuçou de maneira satisfatória a situação, registrando a adequação do Convênio n. 706010/2009 aos termos da Portaria Interministerial n. 127/2008, que não determinou a aplicação das normas da Lei n. 8.666/1993, prevendo um rito bastante simplificado para a contratação, exigindo apenas a cotação prévia de preços, salvo em hipóteses excepcionais, como aquela em que não há pluralidade de opções. Convênio n. 706010/2009 que não previu o dever de a ASBT, pessoa jurídica de direito privado que não integra a da Administração Pública (seja direta, seja indireta), licitar. 8. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que o delito do art. 89, da Lei 8.6666/93, para sua configuração, necessita de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo provocado pela prática do crime da lei de licitações. Precedente: AgRg no AREsp 1630006/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 25/08/2020, DJe 31/08/2020. 9. Nega-se provimento ao apelo do MPF, para manter a decisão ora atacada, que entendeu pela absolvição dos apelados.

(PROCESSO: 08041032220184058500, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/11/2020).

Apesar de algumas irregularidades no procedimento de contratação, inexistentes, no caso, elementos nos autos suficientes à conclusão de que houve o desvio de recursos públicos em favor do réu LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO ou de terceiros, isso porque irregularidades formais não são suficientes ao entendimento de que houve peculato na modalidade desvio. A acusação não demonstrou locupletamento ilícito de verbas por parte do apelado LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO, nem tampouco o desvio de verba em favor de terceiros. Não se tem como fazer tal ilação com base nos elementos constantes dos autos.

Considerando, assim, a absolvição de LOURIVAL, a sua condição de funcionário público não pode ser estendida a TADEU, o que impede a condenação do réu com base no art. 312 do CP, já que se trata, como visto, de crime próprio.

Assim, o crime deve ser desclassificado para o art. 168 do CP (apropriação indébita), que pune a conduta de "Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção." Como visto, a conduta imputada ao réu é, precisamente, a de apropriar-se de coisa alheia móvel (verba pública repassada por meio de contrato da ASBT com GLOBAL SERVIÇOS LTDA). E, como o art. 168 do CP não exige a condição de funcionário público, tratando-se de crime comum, o réu pode ser por ele responsabilizado.

Da Prescrição

O art. 168 do CP comina a pena de reclusão de 1 a 4 anos, bem como a pena de multa. A pena cominada em abstrato acarreta o prazo prescricional de 8 anos, com fulcro no art. 109, IV, do CP.

No caso, o contrato firmado entre a ASBT e GLOBAL SERVIÇOS LTDA. remonta a 06/05/2009, mas o valor previsto no contrato só foi transferido à empresa contratada em 21/05/2009, conforme recibos acostados aos autos (id. 4058500.1975774, fls. 11/13). Percebe-se, assim, que o crime se consumou em 21/05/2009, e a denúncia só foi recebida em 25/07/2018, quando os recursos foram repassados ao réu, tendo início, então, o curso do prazo prescricional (art. 111, I, CP).

Por outra banda, a denúncia foi recebida somente em 20/07/2018 (id. 4058500.1979120), ocasionando a interrupção do prazo prescricional (art. 117, I, CP).

Percebe-se, desse modo, que decorreu prazo superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, de modo que deve ser pronunciada a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, a ensejar a declaração de extinção da punibilidade do réu TADEU FERREIRA SANTOS (art. 107, IV, CP).

Diante do exposto, dou provimento às apelações dos réus, e nego provimento à apelação do MPF.

É como voto.



PROCESSO Nº: 0803986-31.2018.4.05.8500 - APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO
ADVOGADO: Márcio Macêdo Conrado
ADVOGADO: Ciro Bezerra Rebouças Junior
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE: TADEU FERREIRA SANTOS
REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União
APELADO: Os mesmos
ADVOGADO: Os mesmos
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Telma Maria Santos Machado


EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. AUSÊNCIA DO DEVER DE LICITAR. INTERVENÇÃO DO DIREITO PENAL INJUSTIFICADA. PECULATO. ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL. DOLO. NÃO COMPROVAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO PARTICULAR PARA O ART. 268-A. PRESCRIÇÃO.

1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia e, em decorrência, condenou os réus Lourival Mendes de Oliveira Neto e Tadeu Ferreira Santos nas penas do art. 312 do CP, fixando a pena-base, em relação a Lourival Mendes de Oliveira Neto, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 01 (um) salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, tornando a reprimenda definitiva, à míngua de quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição, sendo substituída a pena de reclusão por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: a) uma de prestação de serviço a entidade pública, nos moldes, do art. 46, § 3º, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, da forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções penais; e b) uma prestação pecuniária prevista nos arts. 43, inciso I, e 45, § 1º, ambos também do CP, no valor de 2 (dois) salários-mínimos atuais, corrigido monetariamente. Quanto a Tadeu Ferreira Santos, foi fixada a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/3 (um terço) do salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, tornando a sanção penal definitiva, à míngua de quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição, sendo substituída a pena de reclusão por duas penas restritivas de direitos, a saber: a) uma de prestação de serviço a entidade pública, nos moldes, do art. 46, § 3º, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, da forma a ser estabelecida pelo juízo das execuções penais; e b) uma prestação pecuniária prevista nos arts. 43, inciso I, e 45, § 1º, ambos também do CP, no valor de 1/2 (meio) salário-mínimo atual, corrigido monetariamente.

2. Noticia a denúncia que, em 06 de maio de 2009, LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e JOSÉ AUGUSTO CELESTINO DE OLIVEIRA, respectivamente, diretor-presidente e presidente da Comissão Especial de Licitação da ASBT - Associação Sergipana de Blocos e Trios, de forma livre e consciente, em união de esforços e unidade de desígnios, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei, e efetuaram a indevida contratação direta da empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA., de titularidade de TADEU FERREIRA SANTOS e administrada pelo sócio TADEU FERREIRA SANTOS, para que esta promovesse a execução do objeto do Convênio nº 703311/2009, firmado pela ASBT junto ao Ministério do Turismo. Na sequência, LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO e TADEU FERREIRA SANTOS, através da majoração do valor do cachê efetivamente pago aos artistas que se apresentaram no evento objeto do aludido convênio, desviaram parte dos recursos repassados pelo Ministério do Turismo em proveito próprio. Assim, constatou-se que jamais foi constituída no âmbito da ASBT uma Comissão Especial de Licitação, tendo sido aquela responsável pela "Justificativa de Inexigibilidade de Licitação nº 013/2009" constante nos autos, que motivou a contratação da GLOBAL SERVIÇOS LTDA. constituída apenas formalmente e com o único propósito de atender a uma exigência do Ministério do Turismo, até mesmo porque foram celebrados, ao longo dos anos de 2008 a 2010, com este Ministério, nada menos do que 72 (setenta e dois) convênios semelhantes a este. Ademais, nem o denunciado TADEU FERREIRA SANTOS, nem a empresa da qual era sócio-administrador, GLOBAL SERVIÇOS LTDA., jamais foram empresários exclusivos das bandas que se apresentaram na 13ª Feira Forró Folia/2009, in casu, FORRÓ DOS PLAYS e DEKOLLA, a justificar a inexigibilidade de licitação fundada no art. 25, III, da Lei 8.666/93, tendo estes, em verdade, atuado como meros intermediários. Nessa trilha, segundo o MPF, a simples leitura da "declaração de exclusividade", constante nos autos, quanto à representação de uma das bandas contratadas, demonstra que esta não preenche o requisito previsto na Lei 8.666/93, pois o representante da banda DEKOLLA concedeu exclusividade à empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. somente para o evento tratado.

3. Em suas razões de recurso, o Parquet requer a reforma parcial do julgado a quo, no tocante a condenação também dos réus nas penas descritas do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Defende que, diferentemente do que compreendeu o Juízo, a aplicação da Lei de Licitações deve ser feita, no caso, como regra e não exceção. Em se tratando de Entidades do Terceiro Setor, a aplicação da norma é cláusula necessária ao controle da verba pública transferida a título de Convênio, principalmente em contratos que ultrapassam as centenas de milhares de reais. Pontua que, conforme, as provas colacionadas, ficou evidente que o procedimento licitatório de inexibilidade realizado foi uma mera armação, servindo unicamente para encobrir o direcionamento da contratação da empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. do réu TADEU FERREIRA SANTOS, escolhida previamente pelo então Presidente da ASBT LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO. Sustenta o caráter fraudulento da contratação, visto que foi instituída Comissão de Licitações, composta por funcionários de empresas organizadoras de eventos ou da própria ASBT, os quais disseram não ter nenhum conhecimento sobre licitações. Acrescenta que não há dúvida acerca da aplicação da Lei Federal, pois a partir do momento que a ASBT exerceu função originariamente pública, em convênio com o Ministério do Turismo, ela está, portanto, sujeita às regras do próprio Ministério nesta situação, sendo perfeita a subsunção do fato à norma.

4. LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO aduz que, sendo o fato anterior a 05/05/2010, ou seja, anterior a Lei nº 12.234, é possível a incidência do § 2º do art. 110 do CPB. Aduz que, nos moldes do inciso V do art. 109 do CPB, é de quatro anos a prescrição da pena que não excede dois anos, destacando que, entre a data do fato e do recebimento da denúncia, passaram-se pouco mais de 09 (nove) anos, sendo factível a avaliação da prescrição pela pena aplicada. Quanto ao mérito, alega que, no que tange à irregularidade relativa ao pagamento de cachês a bandas e artistas em valores inferiores aos informados nos respectivos ajustes, em virtude da intermediação empresarial, é preciso dizer que é fato notório que a contratação de bandas e artistas é realizada, via de regra, por meio de empresários ou empresas intermediárias que os representam, sendo uma prática usual do mercado. Assevera que, no próprio contrato dos artistas e atores, já está incluído a porcentagem relativa à taxa de agenciamento para cada data, época ou evento determinado, que, mais das vezes, incide sobre todo e qualquer recebimento de cachê, desde que respeitado seu direito personalíssimo, consagrado na legislação vigente (Cf. art. , incisos XXVII e XXVIII da Constituição Federal c/c o art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93). Acrescenta, na condição de diretor-presidente da ASBT à época, não tinha o poder, legal ou contratual, de determinar como o artista ou banda será representado e qual o custo dessa intermediação, tendo efetivado aquilo que lhe determinava o Convênio, ou seja, repassar na íntegra o valor do Convênio para a empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA. Entende que, se houve, qualquer irregularidade daí para frente, nada mais poderia fazer o apelante a respeito, na medida que o pagamento dos artistas foi efetivado pelo corréu TADEU FERREIRA.

5. TADEU FERREIRA SANTOS, por sua vez, alega que, no caso em tela, é imperioso que se afaste o decreto condenatório para se absolver o apelante, ante a ausência de provas da materialidade delitiva. Salienta que, na condenação do apelante, o Juízo recorrido se respaldou única e exclusivamente na existência de divergência entre os valores declarados de custos para as bandas e os valores por elas recebidos a título de cachê. Entretanto, consoante demonstrado na instrução probatória, é natural que houvesse uma diferença entre o custo apresentado e o valor pago a título de cachê. Isso porque foi demonstrado na instrução criminal que, no convite de uma banda para integrar evento artístico, além do próprio custo com o cachê de seus componentes, exige-se o custeio de muitas outras despesas envolvidas, que não estão limitadas apenas àquelas efetivamente recebidas a título de remuneração. Afirma, que, em verdade, para que um artista se apresente, o empresário contratado deve arcar com os custos de seu deslocamento, alimentação, hospedagem, etc. Aduz, subsidiariamente, que, em sendo mantida a condenação do apelante, a conduta do recorrente melhor se amolda à do tipo do art. 168 do Código Penal (de apropriação indébita).Isso porque para que ele seja condenado pela prática do delito de peculato é necessário que se reconheça que a condição de funcionário público do corréu Lourival se estenderia a ele. Ocorre que não há indícios de que o corréu Lourival teria se aproveitado dos valores supostamente desviados, porquanto os valores utilizados para o pagamento das bandas contratadas foram integralmente transferidos do corréu Lourival para o recorrente Tadeu. Além disso, esclarece que o fato do corréu ter conhecimento da existência de uma taxa de intermediação empresarial não significa, sob qualquer aspecto, que ele teria ciência da existência de supostos desvios. Isso porque essa taxa não significa a apropriação de valores que deveriam ser destinados à banda, mas a inclusão de valores de custeio do deslocamento, hospedagem e alimentação dos artistas no preço final. Sustenta, ainda, que, na sentença prolatada no Processo de número 0803989-83.2018.4.05.8500, que tramitou na 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, e também envolveu o recorrente Tadeu e o corréu Lourival, a sentença absolveu o corréu Lourival da prática do delito de peculato. Noutro giro, com o reconhecimento da desclassificação do delito praticado pelo apelante para o de apropriação indébita (previsto no art. 168 do Código Penal), é imperioso que se reconheça, também, a prescrição da pretensão punitiva, já que o delito ocorreu em 21/05/2009 (fl. 6, ID 2042597) e a denúncia só foi recebida em 25/07/2018 (ID1987621), de modo que entre a consumação do delito e o primeiro marco interruptivo da prescrição, transcorreu-se o período de nove anos, dois meses e quatro dias.

6. Não assiste razão ao apelo do Parquet Federal quanto à imputação a Lourival e Tadeu da prática do delito previsto no art. 89, da Lei caput, nº 8.666/93 e, a T. F. dos S., o cometimento do crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

7. A sentença vergastada muito bem afastou referida imputação, por entender que a contratação feita pela ASBT, para cumprimento do Convênio nº 703311/2009, não se submete ao regime da Lei nº 8.666/93, o que obsta, à luz do art. 85 dessa lei, a configuração dos crimes nela previstos. Assim, as entidades que não se submetem ao regime legal da 8.666/93 não podem sofrer a repercussão penal nele preceituada. Elas funcionam de maneira semelhante às organizações sociais e organizações da sociedade civil, que conforme já foi definido pelo Supremo Tribunal Federal não precisam se submeter à Lei das Licitações justamente por não integrarem a administração pública.

8. Ademais, o Convênio nº 703311/2009 igualmente não previu o dever de a ASBT licitar. Afirmou, apenas, que lhe caberia realizar cotação prévia de preços (Cláusula Terceira, II, h e Cláusula Oitava), ressalvadas determinadas exceções, a exemplo da inexistência de pluralidade de opções (Cláusula Oitava, Parágrafo Segundo).

9. O convênio foi fiel, assim, ao que previa a Portaria Interministerial nº 127/2008. Acrescente-se que o fato de a ASBT possuir o dever de prestar contas pelo emprego dos recursos recebidos por força de convênio firmado com a União não é suficiente para que esteja configurado o "controle indireto " referido na Lei nº 8.666/93. É que a prestação de contas diz respeito unicamente ao emprego conferido aos recursos públicos recebidos pela entidade privada em virtude de causa específica (no caso, a celebração de convênio com órgão do Poder Executivo), não dizendo respeito à administração da entidade, que continua a ser exercida sem qualquer participação do ente público. Precedente. TRF5. PROCESSO: 08039282820184058500, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2020.

10. No que pertine ao delito previsto no art. 312, do CPB, tem-se que, de fato, não restou devidamente evidenciada a autoria delitiva por parte do acusado LOURIVAL MENDES DE OLIVEIRA NETO. O réu, como sócio-administrador da ABST, foi quem representou a associação quando da assinatura do Convênio n. 706010/2009 e do contrato celebrado com GLOBAL SERVIÇOS LTDA. No entanto, inexistem elementos concretos suficientes à conclusão de que os recursos repassados, em razão do acordo, à empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA., foram revertidos em favor do acusado Lourival Mendes de Oliveira Neto. O que os autos evidenciaram foi que os recursos foram repassados à GLOBAL SERVIÇOS LTDA., sem prova segura no sentido de que tenham repercutido em ganho patrimonial para o réu.

11. As irregularidades apontadas pelo parquet, por sua vez, não constituem indícios suficientes para evidenciar a apropriação ou o desvio de recursos públicos, necessários para embasar uma condenação criminal por peculato (peculato-apropriação e peculato-desvio).

12. Considerando, assim, a absolvição de LOURIVAL, a sua condição de funcionário público não pode ser estendida a TADEU, o que impede a condenação do réu com base no art. 312 do CP, já que se trata, como visto, de crime próprio. Assim, o crime deve ser desclassificado para o art. 168 do CP (apropriação indébita), que pune a conduta de "Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção."

13. No caso, o contrato firmado entre a ASBT e GLOBAL SERVIÇOS LTDA. remonta a 06/05/2009, mas o valor previsto no contrato só foi transferido à empresa contratada em 21/05/2009, conforme recibos acostados aos autos (id. 4058500.1975774, fls. 11/13). Percebe-se, assim, que o crime se consumou em 21/05/2009, e a denúncia só foi recebida em 25/07/2018, quando os recursos foram repassados ao réu, tendo início, então, o curso do prazo prescricional (art. 111, I, CP). Por outra banda, a denúncia foi recebida somente em 20/07/2018 (id. 4058500.1979120), ocasionando a interrupção do prazo prescricional (art. 117, I, CP).

14. Percebe-se, desse modo, que decorreu prazo superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, de modo que deve ser pronunciada a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, a ensejar a declaração de extinção da punibilidade do réu TADEU FERREIRA SANTOS (art. 107, IV, CP).

15. Apelações dos réus providas. Apelação do MPF improvida.

[10]



ACORDAM os Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em dar provimento às apelações dos réus e negar provimento à apelação do MPF, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.





Processo: 0803986-31.2018.4.05.8500
Assinado eletronicamente por:
LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO - Magistrado
Data e hora da assinatura: 31/03/2021 17:19:31
Identificador: 4050000.25246662

Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

21033012520358600000025203005

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