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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL : Ap 0811986-67.2020.4.05.8300

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª TURMA
Julgamento
1 de Junho de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO HENRIQUE DE CAVALCANTE CARVALHO
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Ementa

PROCESSO Nº: 0811986-67.2020.4.05.8300

- APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DISLUB COMBUSTIVEIS LTDA ADVOGADO: Arnaldo Rodrigues Da Silva Neto e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Francisco Antonio De Barros E Silva Neto EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PISE COFINS INCIDENTE SOBRE AQUISIÇÃO DE BIODIESEL. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO PELO COMPRADOR. INCABIMENTO
1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedente, denegando a segurança, objetivando seja reconhecido o direito de utilizar os créditos oriundos das despesas com a aquisição do insumo Biodiesel para aplicação em óleo diesel BX a B30 para revenda, na apuração do Programa de Integracao Social(PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), bem como que seja reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos. Sem condenação em honorários (art. 25da Lei nº 12.016/09). 2. DISLUB COMBUSTÍVEIS LTDA., em suas razões de apelação, defende reforma da sentença cai por terra, em razão de o biodiesel não ser revendido pela Apelante, servindo, em verdade, apenas e tão somente, para ser transformado - obrigação legal exclusiva de distribuidores como a Apelante - em Óleo Diesel BX a B30, este sim, terceiro produto revendido pela apelante. Questiona que, se é obrigada a adquiri-lo para transformação neste produto a ser revendido, como não poderia creditar-se de tal aquisição. Defende que, em dissonância a sentença recorrida, sendo o Óleo Diesel BX a B30 dotado de funcionalidade própria e beneficiado ao consumo pela inserção de 12% de Biodiesel em sua composição, por óbvio que o Biodiesel é insumo para sua produção, e, este processo, por conclusão lógica, equipara-se a processo industrial. não há revenda deste produto (biodiesel), o que há é a revenda de terceiro produto resultante de formulação com este insumo, pelo qual a Apelante pagou PIS/COFINS quando o adquiriu e tem direito a abatimento deste crédito quando da revenda deste produto formulado (Óleo Diesel BX a B30). Acrescenta que o direito à apropriação de créditos dos insumos, sabe-se que desde a instituição das Leis 10.637/02 e 10.833/03 somente há vedação expressa quando do não pagamento de PIS/COFINS na entrada / na aquisição do insumo - o que não é o caso dos autos, onde a entrada do biodiesel é tributada e o direito a apropriação de créditos pela não-cumulatividade é expressa. Aduz, ademais, que o direito ao crédito pela aquisição deste insumo pela Apelante já foi reconhecido pelo C. STJ nos autos do Tema 779, ao determinar que a aquisição de produtos essenciais e relevantes à consecução do objeto social da empresa, é insumo da atividade e gera direito a crédito tais quais incisos II dos artigos 3ºs das Leis 10.637/02 e 10.833/03 que tem rol exemplificativo. No caso, sem o biodiesel não é possível e produção do Óleo Diesel revendido pela Apelante, sendo certo que esta condição de insumo é comprovada pela própria legislação da ANP que assim determina. Sustenta, ainda, que a sentença, para embasar a negativa de direito ao crédito do insumo biodiesel, colaciona diversos julgados do E. TRF5 e do C. STJ acerca dos créditos advindos da monofasia, equivocadamente entendendo que a matéria seria esta. Não obstante, os créditos a que faz jus a Apelante não advém da monofasia, mas, do princípio da não-cumulatividade do PIS/COFINS que determina que para todos os insumos adquiridos com tributação do PIS/COFINS, mesmo que a saída seja desonerada (art. 17Lei 11.033/04), há o direito ao aproveitamento dos créditos das entradas (art. 16da Lei 11.116/05). Requer, por fim, a aplicabilidade do art. 17da Lei 11.033/04 ao caso.
3. Com a edição da Medida Provisória n.º 227/04, posteriormente convertida na Lei n.º 11.116, de 18 de maio de 2005, estabeleceu-se a incidência monofásica das Contribuições PIS/COFINS, as quais devem ser calculadas pelo importador ou produtor, mediante a aplicação das alíquotas ad valorem de 6,15% (seis vírgula quinze por cento) para o PIS e de 28,32% (vinte e oito vírgula trinta e dois por cento) para a COFINS, sobre a receita bruta auferida com a venda de biodiesel (art. 3.º da Lei n.º 11.116/2005).
4. Alternativamente a esse método, foi previsto também um regime especial de tributação de PIS e COFINS opcional, por meio do qual o importador ou produtor de biodiesel poderão realizar o recolhimento das referidas Contribuições com base em alíquotas específicas traduzidas em valores fixos por metro cúbico de R$ 120,14 (cento e vinte reais e quatorze centavos) para o PIS e R$ 553,19 (quinhentos e cinquenta e três reais e dezenove centavos) para a COFINS (art. 4.º da Lei n.º 11.116/2005) as quais mediante autorização do Poder Executivo podem sofrer redução mediante a fixação de coeficiente específico (art. 5.º, da Lei 11.116/2005).
5. Seguindo a autorização expressa no § 1.º, do art. 5.º da Lei n.º 11.116/05, foi editado o Decreto n.º 5.297/2004, cuja redação atual foi conferida pelo Decreto n.º 7.768/2012, estabelecendo diversos coeficientes de redução para aplicação das alíquotas específicas e fixas incidentes na hipótese de recolhimento das Contribuições PIS/COFINS segundo o regime tributário especial, e que para tanto levaram em conta a matéria-prima para a produção do biodiesel, o produtor e a região de produção.
6. No que tange às Contribuições PIS/COFINS-Importação, instituídas pela Lei n.º 10.865/04, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 11.116/2005, elas deverão incidir, nas operações de importação de biodiesel, sempre com base nas alíquotas específicas e fixas, previstas no caput do art. 4.º do referido diploma legal, independentemente de o importador haver ou não optado pelo regime especial de apuração ali referido, devendo-se observar, entretanto, a aplicação dos eventuais coeficientes de redução previstos no caput do art. 5.º, da norma em comento.
7. O art. 8.º da Lei n.º 11.116/2005 estabelece ainda que aqueles contribuintes sujeitos ao regime de apuração não cumulativo das Contribuições PIS/COFINS poderão, para fins de determinação dos valores a recolher dessas espécies tributárias, apropriarem créditos dessas espécies tributárias em relação aos pagamentos efetuados nas operações de importação de biodiesel.
8. Com base nessas premissas, resta perquirir se o biodiesel que eventualmente seja adquirido pelas refinarias ou distribuidoras, em que pese a incidência monofásica das contribuições PIS/COFINS estabelecida pela já comentada Lei n.º 11.116/05, poderá sob a alegação de sua utilização como insumo pelos contribuintes, creditarem-se destas contribuições quando da sua apuração pelo regime não cumulativo.
9. Em que pese a possibilidade de creditamento de alguns insumos, os arts. , parágrafos2º, inciso II das Leis nos 10.637/2002, e 10.833/2003, vedam expressamente a apuração de créditos de Contribuição para o PIS/PASEPe COFINS em relação a produtos sujeitos à tributação concentrada (regime monofásico). 10. Nos termos do art. da Lei 11.116/05: "A Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins incidirão, uma única vez, sobre a receita bruta auferida, pelo produtor ou importador, com a venda de biodiesel, às alíquotas de 6,15% (seis inteiros e quinze centésimos por cento) e 28,32% (vinte e oito inteiros e trinta e dois centésimos por cento), respectivamente. (vigência)" 11. O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. 12. Sabe-se que alguns entendem que, dentro de uma interpretação lógico-sistemática, que a mistura do biodiesel ao óleo diesel puro derivado de petróleo, poderá ser considerada como um processo de industrialização nos termos definidos pela legislação pertinente, isso porque dela resultará um terceiro produto, de modo que haveriam argumentos no sentido de o biodiesel ser tido como um insumo para fins de apropriação de crédito das Contribuições PIS/COFINS, o fato é que, no regime monofásico quem pagou o tributo foram os produtores e fabricantes do biodiesel. Assim, não há valor a ser creditado pela parte impetrante. 13. Ressalte-se que, o benefício contido no artigo 17da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PISe da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece nos produtos tributados pelo sistema monofásico. 14. O dispositivo legal que garante a manutenção, pelo devedor, dos créditos vinculados às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEPe a COFINS, significa, tão-somente, que serão conservados os créditos gerados nas fases anteriores a esta operação inserida no bojo de uma corrente não-cumulativa, que poderiam não se transmitir ao elo final se, em sua fase intermediária se apresentasse uma venda não tributada pela COFINS e pelo PIS/PASEP. 15. É dizer, não vale para a incidência monofásica, que, por natureza, não gera nenhum crédito para ser abatido em incidências posteriores. Na verdade, sequer a incidência posterior há. Exatamente pela razão de não existir o sistema de compensação entre créditos e débitos, próprio da não - cumulatividade, é que a impetrante faz jus a não ter incidência do tributo na sua operação, inexistindo, portanto, um débito que explique a aparição de um crédito. 16. O artigo 17da Lei nº 11.033/2004 não se aplica ao caso em exame, nem revogou o artigo , I, bdas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Ademais, a Lei n.º 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis n.ºs10.637/2002 e 10.833/2003. 17. Caso fosse assegurado a impetrante o direito ao referido creditamento, estar-se-ia gerando o enriquecimento ilícito por parte da mesma, que estaria de forma indevida tendo direito ao recebimento de um crédito referente a tributo que não foi suportado por ela, mas pelo fabricante. 18. Não se desconhece a existência de precedente da 1ª Turma do STJ (AgRg no REsp 1051634/CE), em sentido favorável à tese da impetrante para a aplicação do art. 17da Lei 11.033/2004. Entretanto, tal matéria não foi afeta ao rito dos recursos repetitivos, de modo que a orientação exarada não vincula este tribunal, mormente quando a 2ª Turma do STJ possui jurisprudência consolidada acerca da inexistência do creditamento do PISe da COFINS no regime monofásico. 19. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 20. Apelação improvida. [10]
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