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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CRIMINAL : Ap 0803004-82.2020.4.05.8100

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª TURMA
Julgamento
22 de Junho de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO
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Ementa

PJE 0803004-82.2020.4.05.8100 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE PARA BENEFICIAR O RÉU. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ENQUANTO NÃO HOUVER TRÂNSITO EM JULGADO.

1. Os autos chegaram a este TRF5 para fins de julgamento de apelação, sem haver, portanto, trânsito em julgado.
2. Observando que a pena mínima cominada abstratamente ao delito era inferior a 04 anos, bem como a inexistência de violência e/ou grave ameaça à pessoa, exarou-se despacho antevendo a possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP sustentando-nos nos seguintes fundamentos: DESPACHO A Lei nº 13.964/19, também conhecida como "Pacote Anticrime", entrou em vigor no dia 23/01/2020. O fato é que as normas, nela, contidas, implementaram diversas e substanciais modificações na legislação tanto penal, quanto processual penal, inclusive na legislação especial. Dentre tais inovações, o aludido diploma enxertou no CPP, ao criar o art. 28-A, o chamado Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, que assim dormita: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. Como é possível se inferir de uma leitura atenta e cadenciada, o ANPP - ao menos, à primeira vista - pode ser conceituado, em sentido lato, como instituto originariamente de caráter "pré-processual", de natureza negocial, bilateral, proposto pelo órgão acusador - MP ou MPF - ao "investigado", com a estipulação de condições que podem ou não ser aceitas por este. Quanto às aspas utilizadas nas palavras "pré-processual" e "investigado", revesti-las-emos de sentido e explicação logo depois. Na cadência, logo se depreende que, para a propositura, a aceitação e a futura homologação, pelo juízo, do ANPP, deve ser observado o cumprimento cumulativo dos seguintes pressupostos: Confissão formal e circunstanciada realizada por parte do acusado; Delito cometido sem violência ou grave ameaça; Pena mínima inferior a 04 anos. Traçadas as linhas basilares - e "secas", por assim dizer - sobre o instituto, cumpre trazer para reflexão algumas questões, que darão, justamente, a polpa do tema, seu nutritivo substrato. Com tal intento, sigamos. É certo que a lei processual penal, consoante disposto pelo art. 2 do próprio CPP, "aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior." Tal imperativo permite entrever outro: a vigência da lei processual penal não retroage, nem mesmo para beneficiar o réu, pois o legislador estipulou sua vigência tendo por pavimento apenas o presente e o futuro. Diversamente ocorre, como se sabe, no que toca às leis penais, que se aplica também em relação passado, ou seja, retroagindo para beneficiar o réu, consoante se infere do art. 2, p.u., do CPB. Dito isso, digamos mais: para que uma lei seja considerada de natureza penal - e, portanto, possa retroagir para beneficiar o réu -, não é necessário que ela esteja prevista no CPB, tampouco que preveja determinado delito. Basta apenas que possua efeito substancial, de cunho material, e não apenas formal, procedimental, processual, ritualistico. Feitas essas digressões, observamos o ANPP - apesar de previsto no CPP- não é um instrumento meramente processual, que delimita, regula e/ou altera os ritos, procedimentos, enfim, o caminhar de um feito penal. Muito mais do que isso, o ANPP - da forma, inclusive, como resta consagrado no art. 28-Ado CPP-, permite entrever várias "intenções" do legislador, inclusive, muitas de caráter eminentemente material, penal, substancial para o sujeito passivo. A exemplo, citamos a patente vontade legislativa de afastar do sistema carcerário - que, por sabença geral, resta tão degradado, quanto degradante - pessoas que tenham confessado o crime (demonstrando, de certa forma, boa-fé); que não agiram com violência ou grave ameaça à pessoa (com grande possibilidade, portanto, de serem, ao menos de forma direta, inofensivos do ponto de vista da integridade física dos que compõem a sociedade); e aos quais tenha sido imputado tipo penal com pena mínima inferior a 04 anos (o que também permite sinalizar, do ponto de vista abstrato, para a menor gravidade do ilícito e, na cadência, da própria conduta do pretenso beneficiário). Portanto, desses arremates, arrematamos, num primeiro passo, no sentido de que o ANPP pode e deve ser considerado também um instituto de natureza penal e não apenas processual penal. Esse primeiro passo segue para um segundo: possuindo, a norma, natureza - também - material, ela não apenas pode, mas deve retroagir para beneficiar os acusados -investigados, réus e/ou condenados - de uma forma geral. E aqui novamente registramos, justificando as aspas iniciais para as quais colocamos um parágrafo de holofote: embora o legislador utilize o termo "investigado" e se refira a uma fase "pré processual", as normas atinentes ao ANPP, por ostentarem também natureza material, peritem uma interpretação analógica e mesmo extensiva. Até porque, ao que tudo sinaliza, a intenção do instituto - numa interpretação finalística e benéfica ao réu - não é apenas impedir o início de uma ação criminal, mas sim o próprio movimento da máquina jurisdicional - inclusive quando se bate à porta do Juízo de Execução Penal - para, ao fim, levar para detrás das grades uma pessoa que, em tese, contribuiria muito mais para a sociedade no avesso delas. Nesse diapasão, cumpre rememorar que o sistema penal - especialmente quando se fala em pena privativa de liberdade - se justifica e legitima não na ideia de pena enquanto "punição", "retaliação", "vingança", mas sim no pilar da ressocialização. Neste retalho de lembrança, cumpre alinhavarmos uma importantíssima indagação: é necessário prender e (res) socializar aquele que, potencialmente, não deixou de ser social, sendo violento, por exemplo, com outro ser humano? Em resposta, ressoa, ao menos em nós e em tom grave, um "não". Diante do exposto, pensamos que o ANPP pode ser aplicado, inclusive, àqueles que já experimentaram condenação. Por assim entender, determino o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau com a finalidade de este, na cadência, conceder vista ao MPF para que se manifeste sobre a possibilidade de propor ANPP. Cumpra-se, com os expedientes e intimações de praxe. 3. Diante da decisão, a Douta PRR apresentou agravo interno mediante o qual sustenta a não aplicação do ANPP quando já existente condenação, o que fez com fulcro em precedentes do STF e STJ. Ao fim, pugna pelo prosseguimento do feito no Segundo Grau. 4. Em primeiro passo, rememoramos que o ANPP é aplicado aos crimes cometidos sem violência e/ou grave ameaça e que tenham pena mínima abstratamente prevista inferior a 04 anos. 5. Como se sabe, crimes com tais características, na maioria das vezes, têm as penas - isto quando já aplicadas no caso em concreto - substituídas por penas restritivas de direitos.
6. Em outras palavras, ao fim do feito, na maioria dos casos, o condenado termina cumprindo pena de prestação de serviços e prestação pecuniária - as mais comuns -, como assistimos diariamente, penalidades estas que são idênticas a algumas das condições propostas no ANPP.
7. Dessa constatação, chega-se à outra: o legislador, ao criar o ANPP, numa guinada sábia, terminou "aplicando" aos "réus" - em sentido lato - medidas que o tornam útil à sociedade, que viabilizam a reflexão, o arrependimento e, sim, dão uma resposta ao crime perpetrado. E o mais relevante: assim o faz sem ter que mover toda a máquina Judiciária, o próprio órgão acusador e tantos outros personagens que integram o elenco de um processo criminal, dispendendo tempo, recursos materiais, financeiros, intelectuais para, ao fim, chegar ao mesmo lugar: penas restritivas de direitos.
8. Diante desse panorama, cumpre indagar: é justo - razoável, proporcional, legítimo - franquear tal benesse apenas àqueles que ainda estão à margem de serem denunciados? Aliás: é justo deixar de franquear tal evolução legislativa também aos tribunais, que continuam se movendo - dispendendo tempo, recursos materiais, financeiros, intelectuais - para, ao fim, também desembocar em penas que permitem a substituição e se equiparam, portanto, às condições já previstas no ANPP e que, bem por isto, já dariam uma resposta ao réu, ao crime, à sociedade de um modo geral? 9. Por todas as reflexões - factuais e jurídicas - trazidas no despacho anterior e aprofundadas neste atual ato jurisdicional, pensamos, com convicção, que não. Não é justo, razoável, proporcional e legítimo não aplicar o ANPP em sede de apelação. 10. Quanto alguns dos precedentes existentes, vejamos o real "pano de fundo" que os estampam. "Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-Ado CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese:"o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia"(STF. HC 191464AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020). 11. De fato, o precedente do STF citado consagra a tese de que o ANPP pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da lei que o criou - Lei nº 13.964/2019 -, desde que ainda não tenha sido recebida a denúncia. Em poucas palavras, entende-se que é um instituto pré-processual. 12. Apesar disso, lendo o inteiro teor do acórdão, infere-se que, no caso julgado, a sentença já havia sido analisada pelo Segundo Grau, o que não é o caso destes autos. 13. Ademais, a matéria é bem recente e, embora haja o aludido precedente - oriundo da Primeira Turma -, ainda não resta sedimentada. 14. Aliás, nesse cenário de pandemia - que tem exigido holofotes e aprofundamento em outros tantos temas -, pensamos que a aplicação ou não do ANPP em fase processual ou não é tese que ainda custará a ser pavimentada de maneira definitiva. 15. Quanto a outro precedente, este do STJ, a ementa assim dispõe:"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANPP. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-ADO CPP. DESCABIMENTO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 13.964/2019. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 28-A possui, sim, eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor; no entanto, a celebração de ANPP somente será viável se ainda não tiver sido recebida a denúncia. 2. No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 2/9/2018 (e-STJ, fls.
9-11), ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n.13.964/2019, de modo que não há falar em aplicação do instituto do ANPP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1913308/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021) 16. Lendo o inteiro teor do acórdão, infere-se que os fundamentos não vão muito além dos já estampados na ementa. Em suma, entende-se que, embora a lei que criou o ANPP possa ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua vigência, a aludida benesse só é possível na fase pré-processual. 17. Novamente, registramos: trata-se de entendimento firmado por turma do STJ sem, contudo, sedimentar a matéria no aludido órgão. Aliás, recentemente, a Terceira Seção do STJ, na sessão eletrônica iniciada em 02/06/2021 e finalizada em 08/06/2021, decidiu pela afetação de questão relativa à "(im) possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia" (Tema Repetitivo 1.098/STJ). Decidiu também não suspender os processos. 18. Com todas as vênias, não vislumbramos, na fundamentação dos precedentes citados, motivos que afastem a razoabilidade, legitimidade, justiça e equidade de aplicar o ANPP em processos que ainda não hajam transitado em julgado, como é o presente caso. 19. E ressaltamos mais uma vez: as teses não foram sedimentadas, inexistindo mesmo repercussão geral. 20. Por outro lado, como bem trouxe a defesa nas contrarrazões apresentadas: A Sexta Turma do STJ, "revendo posição anterior, decidiu que o agente pode ser beneficiado pelo ANPP, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da condenação, conforme precedente que segue: ...o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu beneficio em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF) (AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 8.9.2020, DJe 14.9.2020)". 21. No mais, uma coisa, todavia, é fato: este Órgão Julgador não pode obrigar quer o MPF, quer a PRR a ofertarem o ANPP. 22. Aliás, para tal inviabilidade, a própria lei que criou o ANPP traz a solução: (...) § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (...) 23. Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo interno. 24. Na cadência, entendemos que a defesa deve ser intimada para que, querendo, faça uso do direito previsto no art. 28-A, § 14, do CPP, ocasião em que o feito deverá ser encaminhado à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. ffmp
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