Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: Ap 082XXXX-32.2019.4.05.8300

1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados à inicial, para: "1) reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária e declarar em definitivo o direito da parte autora de não recolher a contribuição social previdenciária destinada à Seguridade Social, ao Risco Acidente do Trabalho - RAT - e a terceiros (Sistema S, INCRA e Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação sobre: o terço de férias, auxílio doença (primeiros 15 dias) e aviso prévio indenizado;

2) Condeno ainda a União/Fazenda Nacional à repetição de indébito ou compensação dos valores indevidamente recolhidos pela parte autora a esse título, nos moldes do item 1 supra, nos últimos cinco anos que antecederam a propositura desta ação, aplicando-se quanto aos juros e à correção monetária o Manual de Cálculo do CJF, o que será apurado em sede de liquidação de sentença, e respeitadas as limitações legais à compensação a exemplo do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e do caput e parágrafos do art. 89 da Lei nº 8.212/91. Condenação da ré ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, cujo percentual será fixado em sede de liquidação de sentença na forma do § 4º, inciso II do art. 85 do CPC."2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende que a natureza remuneratória do terço constitucional de férias gozadas e a devida incidência da contribuição previdenciária já foram reconhecidas pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 1072485, Tema 985 da repercussão geral. Quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores alusivos aos quinze dias que antecedem o auxílio doença e ao aviso prévio indenizado a Fazenda Nacional deixa de recorrer tendo em vista que a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de ser indevida. Requer o provimento do recurso para o fim de reformar a sentença e declarar devida a incidência da contribuição previdenciária e a destinada ao RAT e terceiros sobre os valores alusivos ao terço constitucional de férias, condenando a parte adversa em honorários advocatícios.

3. O STJ, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de auxílio-doença/acidente nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado e também sobre o aviso prévio indenizado, porquanto tais verbas ostentam natureza "compensatória/indenizatória". Precedente: STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 26/02/2014.

4. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 565.160/SC, já se posicionou no sentido de que: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal". Precedente: STF, RE 565.160/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 23/08/2017.

5. Assim, em razão do caráter indenizatório e por não representarem ganhos habituais, resta claro que não há incidência de contribuição previdenciária, RAT/SAT e destinadas a terceiros sobre o auxílio-doença/acidente, nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados e aviso prévio indenizado.

6. Quanto ao adicional de 1/3 de férias, o STF firmou recentemente, em sede de repercussão geral, a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Precedente: STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Julgado em 31/08/2020.

7. Ficou decidido que a natureza remuneratória e a habitualidade são pressupostos para a incidência de contribuição previdenciária sobre a mencionada verba.

8. No tocante aos valores pagos em decorrência de férias gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de contribuição previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT.

9. Manutenção dos honorários fixados na sentença, em razão da sucumbência mínima da parte autora.

10. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas para determinar a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias. [02]