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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª TURMA

Julgamento

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: XXXXX-33.2016.4.05.8300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI: Remessa Necessária e Apelação interposta pela Caixa Econômica Federal - CEF em face da sentença que confirmou a liminar anteriormente deferida e concedeu parcialmente a Segurança, para reconhecer o direito da impetrante: a) a excluir da base de cálculo do FGTS os valores pagos apenas a título de férias indenizadas (vencidas ou proporcionais) e seu terço constitucional indenizado, abono de férias e ao abono único, decorrente de acordo ou convenção coletiva de trabalho; b) a obter restituição dos valores declarados na sentença como indevidos, após o trânsito em julgado, por meio de Requerimento Administrativo, com juros de 0,5%, desde cada recolhimento indevido, nos termos do art. 487, I, CPC.

Nas suas razões recursais, o Apelante requer a reforma da sentença, afirmando que as parcelas incidentes sobre férias indenizadas (vencidas ou proporcionais) e seu terço constitucional indenizado, abono de férias e abono único, constam expressamente elencado no artigo 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 como as hipóteses de não incidência para o cálculo do FGTS.

Defende ainda que, por não integrarem a base de cálculo para o FGTS, não há que se falar em restituição de valores que nem ao menos foram pagos.

Diz que, na eventualidade do recorrido ter efetuado o recolhimento dos valores do FGTS incidindo sobre as verbas dispostas na sentença, ele deverá comprovar o recolhimento sobre as referidas verbas, tendo em vista que a CEF não tem o controle quanto as parcelas que incidiram no recolhimento do FGTS e sim tão somente ao montante final.

Parecer do "Parquet" Federal pelo improvimento da Remessa Necessária e da Apelação.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

pmm



PROCESSO Nº: XXXXX-33.2016.4.05.8300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI: Penso não merecer prosperar a pretensão recursal.

Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais ( HC 160.088 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 09-04-2019; e AI 855.829 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, Public 10-12-2012), adoto como razões de decidir os termos da sentença, que passo a transcrever:

"4.1. Inicialmente, é oportuno destacar que a base de cálculo do FGTS é formada pelo complexo da remuneração paga ou devida ao trabalhador no mês anterior, observando-se o disposto no art. 15 da Lei nº 8.036/90, dispositivo legal que determina quais parcelas devem ser excluídas da incidência da contribuição para o FGTS, ao mencionar expressamente as elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91.

4.1.1. Observe-se o disposto na legislação de regência:

Lei nº 8.036/90

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

CLT

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Lei nº 8.212/91

Art. 28.

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade; [...]

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho- CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

e) as importâncias:

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço-FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integracao Social- PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público- PASEP; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. e 468 da CLT; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)

1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo, considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo mensal do salário-de-contribuição, o que for maior; (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

y) o valor correspondente ao vale-cultura."

4.1.2. Com efeito, o FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária.

De fato, as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária e não se confundem com contribuições previdenciárias patronais previstas no art. 195, I, da CF, portanto, enquanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias encontra respaldo na Constituição Federal, inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições para o FGTS, consideradas apenas as exclusões legais.

Irrelevante, portanto, a natureza da verba trabalhista, se é remuneratória ou indenizatória, para fins de incidência de contribuição para o FGTS.

Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a férias gozadas, terço de férias, aviso-prévio indenizado (e o respectivo décimo terceiro proporcional), os primeiros 15 dias de afastamento (auxílio-doença e auxílio-acidente), repouso semanal remunerado, salário-maternidade, adicionais noturno, insalubridade e periculosidade, décimo terceiro salário, gratificações e prêmios, não há como afastá-las da base de cálculo das contribuições ao FGTS.

Nesse sentido, a propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ILEGITIMIDADE DO INSS. FGTS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. [...]

4. Legítima a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, visto que apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do referido fundo. REsp XXXXX/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 19/12/2014.

Recurso especial conhecido em parte e improvido."

( REsp 1.384.024/ES, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 3/3/2015) (sem destaques no original)

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. DISCUSSÃO ACERCA DA INCLUSÃO DA IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO CRECHE EM SUA BASE DE CÁLCULO. [...]

2. O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. [...]

6. Recurso especial parcialmente provido."

( REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 15/12/2014) (sem destaques no original)

Nesse mesmo sentido, o entendimento do TRF da 5ª Região:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. FGTS. LEI Nº 8.036/90. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBREAS VERBAS PAGAS AOS SEUS EMPREGADOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE E AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE, RELATIVOS AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO.

I. Trata-se de apelação de sentença que denegou a segurança, reconhecendo o cabimento da incidência da contribuição para o FGTS relativa às verbas pagas a título de férias gozadas, ao terço de férias, ao aviso prévio indenizado, horas extras, salário-maternidade, adicional noturno, adicIonal de insalubridade/periculosidade e ao auxílio-doença/acidente (os primeiros 15 dias de afastamento do empregado).

II. Alega o recorrente que não deve haver a incidência do FGTS sobre os valores pagos a título de 1/3 de férias, férias usufruídas, aviso prévio indenizado, horas extraordinárias, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno que são reconhecidamente pelos tribunais como verbas indenizatórias para fins previdenciários, por serem verbas de natureza indenizatória. Requerer a compensação dos valores pagos a título de contribuições previdenciárias nos últimos 5 anos, com acréscimo da SELIC, nos termos do parágrafo 4º do artigo 39 da Lei Federal nº 9.250/1995, e sem as limitações dos artigos 166 do CTN. Defende a concessão da tutela antecipada.

III. O FGTS não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

IV. Embora o art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90 exclua determinados valores da base de cálculo da contribuição para o FGTS, não há qualquer referência às horas extras, ao terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, adicionais noturno, insalubridade e periculosidade ou ao auxílio doença/acidente pagos durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador, restando legítima a inclusão dessas verbas na base de cálculo do FGTS.

V. Precedentes: STJ, AgRg no REsp XXXXX / AL, rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 19.5.2015; TRF 5ª Região, proc. XXXXX20134058400, rel. Desembargador Federal Lazaro Guimarães, julg. 13.5.2014.

VI. Apelação improvida."

(PROCESSO: XXXXX20154058100, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO), 2ª Turma, JULGAMENTO: 16/06/2016) (sem destaques no original)

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. LEI 8.036/90. BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO SOBRE TODAS AS VERBAS INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA (INDENIZATÓRIA OU SALARIAL). INCIDÊNCIA SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS SEUS EMPREGADOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE, RELATIVOS AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO, E SALÁRIO MATERNIDADE. ART. 15, PARÁGRAFO 6º, DA LEI 8.036/90. EXCEÇÕES.

1 - Ação que visa declarar a inexistência de relação jurídica quanto ao recolhimento das contribuições ao FGTS incidentes sobre a folha de salários, referente às verbas de natureza indenizatória, bem como seja determinada a devolução do indevido.

[...]

3 - As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária e não se confundem com contribuições previdenciárias patronais previstas no art. 195, I, da CF, portanto, enquanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias encontra respaldo na Constituição Federal, inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições para o FGTS, consideradas apenas as exclusões legais.

4 - Embora o art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90 exclua determinados valores da base de cálculo da contribuição para o FGTS, não há qualquer referência às horas extras, ao terço constitucional de férias ou ao auxílio doença/acidente pagos durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador, restando legítima a inclusão dessas verbas na base de cálculo do FGTS.

5 - Portanto, compõem a base de cálculo do FGTS, as férias gozadas, 1/3 constitucional de férias, horas extras, aviso-prévio indenizado; auxílio-doença e acidente, relativos aos primeiros quinze dias de afastamento e salário maternidade.

6 - Não há distinção entre verba indenizatória e salarial, devendo ser excluídas da base de cálculo do FGTS, bem como devolvidas, apenas as verbas indicadas pela autora que estão elencadas nos termos do art. 15, parágrafo 6º da CLT e deverão ser identificadas em fase de liquidação.

7 - Apelação do particular parcialmente provida."
( AC XXXXX20134058400, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Quarta Turma.) (sem destaques no original)

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. LEI 8.036/90. BASE DE CÁLCULO. RECOLHIMENTO SOBRE TODAS AS VERBAS INDEPENDENTEMENTE DE SUA NATUREZA (INDENIZATÓRIA OU SALARIAL). INCIDÊNCIA SOBRE AS VERBAS PAGAS AOS SEUS EMPREGADOS A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE, RELATIVOS AOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ART. 15, PARÁGRAFO 6º, DA LEI 8.036/90. EXCEÇÕES. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

[...]

2 - As contribuições para o FGTS não têm natureza tributária e não se confundem com contribuições previdenciárias patronais previstas no art. 195, I, da CF, portanto, enquanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias encontra respaldo na Constituição Federal, inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições para o FGTS, consideradas apenas as exclusões legais. 4 - Embora o art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90 exclua determinados valores da base de cálculo da contribuição para o FGTS, não há qualquer referência às horas extras, ao terço constitucional de férias ou ao auxílio doença/acidente pagos durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador, restando legítima a inclusão dessas verbas na base de cálculo do FGTS. 5 - Portanto, compõem a base de cálculo do FGTS, as férias gozadas, 1/3 constitucional de férias, aviso-prévio indenizado; auxílio-doença e acidente, relativos aos primeiros quinze dias de afastamento. 6 - Não há distinção entre verba indenizatória e salarial, devendo ser excluídas da base de cálculo do FGTS apenas as verbas elencadas nos termos do art. 15, parágrafo 6º da CLT. 7 - Apelação do particular improvida."

(AC XXXXX20144058300, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Quarta Turma.) (sem destaques no original)

"EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL MENSAL. INCIDÊNCIA SOBRE O PAGAMENTO DE" PRÊMIOS "AOS EMPREGADOS. NATUREZA SALARIAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO.

1. Trata-se de apelação interposta por ELDORADO ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA contra sentença que julgou improcedentes os presentes embargos à execução, ao argumento de que não houve nulidade no procedimento fiscalizatório, ressaltando, quanto ao mérito, a natureza salarial dos" prêmios "pagos pela embargante aos seus empregados, integrando, dessa forma, a base de cálculo do FGTS e da Contribuição Social Mensal.

[...]

6. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que o prêmio constitui pagamento feito ao empregado em contrapartida ao implemento de certas condições estabelecidas pelo empregador, revestindo-se de natureza salarial quando pago com habitualidade.

7. A IN 25/2001, ao tratar da base de cálculo do FGTS e da CSM, disciplina que são consideradas parcelas de natureza salarial aquelas constantes de seu art. 12," sem prejuízo de outras, onde seja identificado caráter de contraprestação do trabalho ", ao passo que as quantias que não integram a remuneração encontram-se elencadas no rol taxativo do art. 13.

8. In casu, verifica-se que os referidos" prêmios "eram pagos a título de contraprestação pelo trabalho prestado pelos empregados da embargante, restando demonstrada sua natureza salarial. À requerente, por sua vez, cabia desconstituir as conclusões da fiscalização, o que não fez.

9. Fundamentação per relationem que é admitida pela jurisprudência do Egrégio STJ ( REsp 1.314.518/RS, EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG e EDcl no AgRg no Ag XXXXX/RS).

10. Apelação improvida."

(PROCESSO: XXXXX20134058400, AC574787/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA, Quarta Turma, JULGAMENTO: 07/10/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 09/10/2014 - Página 335) (sem destaques no original)

4.1.3. Contudo, as verbas relativas às férias indenizadas (vencidas ou proporcionais) e seu terço constitucional indenizado e ao abono de férias foram expressamente excluídas da base da contribuição fundiária, nos termos do citado art. 15 c/c o art. 28, parágrafo 9º, a, d, e (6 e 8), f, h, q, s, t e x, ambos da Lei nº 8.036/90, assistindo, neste ponto, razão à impetrante.

Em reforço, traz-se à colação precedente do TRF da 5ª Região:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. FÉRIAS INDENIZADAS E SEU TERÇO CONSTITUCIONAL. ABONO DE FÉRIAS. MULTA DO ART. 477, PARÁGRAFO 8º, DA CLT. AUXÍLIO CRECHE. DIÁRIAS DE VIAGENS. AUXÍLIO TRANSPORTE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO DE SAÚDE. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. SALÁRIO-FAMÍLIA. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A teor do art. , III, da Constituição Federal/88, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço pertence exclusivamente ao trabalhador, que, nas situações especificadas em lei, pode sacar os valores depositados nas contas vinculadas abertas na CEF, não pertencendo ao Governo Federal as contribuições vertidas para tal Fundo.

2. Nas parcelas que compõem o FGTS estão incluídas todas aquelas verbas que fazem parte da remuneração do empregado, excluindo-se dessa base de incidência, no entanto, as elencadas no art. 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91, de acordo com o disposto no art. 15 da Lei nº 8.036/90 e seu parágrafo 6º.

3. As verbas relativas a férias indenizadas e seu terço constitucional indenizado; ao abono de férias; ao valor da multa prevista no art. 477, parágrafo 8º, da CLT; ao auxílio creche; às diárias de viagens; ao auxílio transporte; ao auxílio educação; ao convênio de saúde; à licença-prêmio não gozada e ao salário-família foram expressamente excluídas da base da contribuição fundiária, nos termos do citado art. 15 c/c o art. 28, parágrafo 9º, a, d, e (6 e 8), f, h, q, s, t e x, ambos da Lei nº 8.036/90.

4. Apelação e remessa oficial desprovidas."

(PROCESSO: XXXXX20144058400, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO MACHADO CORDEIRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 08/06/2016) (sem destaques no original)

4.1.4. De igual modo, em relação ao abono único, decorrente de acordo ou convenção coletiva de trabalho, há previsão expressa no art. 15 da lei nº 8.036/90, excluindo da base de cálculo para a contribuição para o FGTS as verbas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, dentre elas, os abonos expressamente desvinculados do salário (alínea e, 7) -precedente: STJ, REsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 31/08/2010.

4.2. A parte autora pretende, ainda, que seja declarado o direito de ser restituída, por meio de compensação, em relação aos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, a título de contribuição para o FGTS, sobre as verbas acima listadas, devidamente acrescidas da Taxa SELIC.

Todavia, o pedido de restituição por meio de compensação dos valores de FGTS indevidamente recolhidos não há que prosperar, pois os créditos não integram o orçamento da União, sendo impossível a sua compensação com outros tributos.

Resta a este Juízo apenas reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, por via diversa da compensação, a ser requerida administrativamente, após o trânsito em julgado.

Por fim, não há que se aplicar a taxa Selic no presente caso, esta última apenas deve ser utilizada nas restituições ou compensações de débitos tributários, cabendo no presente caso a incidência do percentual de 0,5% (meio por cento), segundo entendimento do STJ ( REsp XXXXX), desde cada recolhimento indevido."

Com essas considerações, nego provimento à Apelação e à Remessa Necessária. Sem honorários recursais, tendo em vista que não houve condenação em honorários advocatícios.

É como voto.

pmm



PROCESSO Nº: XXXXX-33.2016.4.05.8300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF
APELADO: UNIÃO DAS ESCOLAS SUPERIORES DE JABOATAO-UNESJ
ADVOGADO: Rafael Alex Santos De Godoy
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi
EMENTA

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. FÉRIAS INDENIZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. ABONO DE FÉRIAS E ABONO ÚNICO. NÃO INCIDÊNCIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS.

1. Remessa Necessária e Apelação interposta pela Caixa Econômica Federal - CEF em face da sentença que confirmou a liminar anteriormente deferida e concedeu parcialmente a Segurança, para reconhecer o direito da impetrante: a) a excluir da base de cálculo do FGTS os valores pagos apenas a título de férias indenizadas (vencidas ou proporcionais) e seu terço constitucional indenizado, abono de férias e ao abono único, decorrente de acordo ou convenção coletiva de trabalho; b) a obter restituição dos valores declarados na sentença como indevidos, após o trânsito em julgado, por meio de Requerimento Administrativo, com juros de 0,5%, desde cada recolhimento indevido, nos termos do art. 487, I, CPC.

2. Nas suas razões recursais, a CEF requer a reforma da sentença, no sentido de excluir o seu dever em restituir os valores referentes as parcelas declaradas indevidas que nem ao menos foram pagas pelo Recorrido, por constarem legalmente como hipóteses de não incidência para o cálculo do FGTS. Diz que, na eventualidade do recorrido ter efetuado o recolhimento dos valores do FGTS incidindo sobre as verbas dispostas na sentença, ele deverá comprovar o recolhimento sobre as referidas verbas, tendo em vista que a CEF não tem o controle quanto as parcelas que incidiram no recolhimento do FGTS e sim tão somente ao montante final.

3. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo natureza tributária e não se confunde com contribuições previdenciárias patronais previstas no art. 195, I, da Constituição Federal. Portanto, enquanto a não incidência das contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias encontra respaldo na Constituição Federal, inexiste qualquer restrição constitucional em relação às contribuições para o FGTS, consideradas apenas as exclusões legais.

4. A base de cálculo do FGTS é formada pelo complexo da remuneração paga ou devida ao trabalhador no mês anterior, observando-se o disposto no art. 15 da Lei nº 8.036/90, dispositivo legal que determina quais parcelas devem ser excluídas da incidência da contribuição para o FGTS, ao mencionar expressamente as elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91.

5. As verbas relativas às férias indenizadas (vencidas ou proporcionais) e seu terço constitucional indenizado e abono de férias foram expressamente excluídas da base da contribuição fundiária, nos termos do citado art. 15, c/c o art. 28, parágrafo 9º, a, d, e (6 e 8), f, h, q, s, t e x, da Lei nº 8.036/90.

6. Igualmente, em relação ao abono único, decorrente de acordo ou Convenção Coletiva de trabalho, há previsão expressa no art. 15 da Lei nº 8.036/90, excluindo da base de cálculo para a contribuição para o FGTS as verbas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91, dentre elas, os abonos expressamente desvinculados do salário.

7. Mantida a sentença quanto ao direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, por via diversa da compensação (pois os créditos não integram o orçamento da União, sendo impossível a sua compensação com outros tributos), a ser requerida administrativamente, com a devida comprovação, após o trânsito em julgado.

8. Apelação e Remessa Necessária improvidas. Sem honorários recursais, tendo em vista que não houve condenação em honorários advocatícios.

pmm



PROCESSO Nº: XXXXX-33.2016.4.05.8300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que figuram como partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação e à Remessa Necessária, nos termos do relatório e voto do Desembargador Relator, que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 25 de março de 2021.

Desembargador Federal CID MARCONI

Relator

pmm





Processo: XXXXX-33.2016.4.05.8300
Assinado eletronicamente por:
Cid Marconi Gurgel de Souza - Magistrado
Data e hora da assinatura: 31/03/2021 22:01:47
Identificador: 4050000.25271028

Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

XXXXX00025227309

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