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30 de Novembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª TURMA
Julgamento
2 de Setembro de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE SOUZA
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: 0000593-86.2012.4.05.8001 - APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: MARIA CLEONIA AMORIM OLIVEIRA
REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE: JOSE AFONSO FREITAS MELRO
ADVOGADO: Dagoberto Costa Silva De Omena
ADVOGADO: Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti
ADVOGADO: Jose Ricardo Do Nascimento Varejao
ADVOGADO: Rodrigo Nascimento Accioly
ADVOGADO: Eugenio Valenca De Sa
ADVOGADO: Andre Felipe Souto Braz
APELANTE: JOSE MARCOS DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União
APELADO: Os mesmos
ADVOGADO: Os mesmos
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO, JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEONIA AMORIM OLIVEIRA, em face de sentença oriunda do juízo da 12ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Alagoas, o qual julgou parcialmente procedente a pretensão constante da denúncia para o fim de: 1) absolver JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO, JOSÉ MARCOS DE OLIVERIA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA relativamente às condutas contidas nos artigos 304, 298 e 299 do Código Penal e art. 89 da Lei nº 8.666/93, quanto aos Convênios 94109/2000, 94119/2000 e 94087/2000; 2) condenar os réus JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO, JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA pela prática do crime previsto no art. , I do Decreto-lei nº 201/67, quanto aos Convênios 94109/2000, 94119/2000 e 94087/2000, em continuidade delitiva, à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semi-aberto, ficando, ademais, todos condenados à sanção de inabilitação para o exercício do cargo ou função pública, efetivo ou de nomeação, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Em suas razões recursais, pugnou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela reforma da sentença, tendo apresentado os seguintes fundamentos: 1) não se haveria de falar em absorção do crime do art. 90 da Lei nº 9.666/93 pelo art. 1º do Decreto-lei nº 201/67, já que os bens jurídicos violados seriam distintos e o primeiro não configuraria meio necessário para o segundo; 2) quanto à dosimetria, insurgiu-se contra a não consideração, como negativa, dos motivos dos crimes praticados, os quais seriam merecedores de maior reprimenda estatal, já que resultantes da cupidez e ganância dos acusados.

Por seu turno, JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA (assistidos pela Defensoria Pública da União) defenderam, em essência: 1) as condutas descritas na denúncia, em verdade, se adequariam ao tipo previsto no inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67, já que o delito do inciso I do referido dispositivo legal se trataria de crime de mão própria; 2) a participação dos ora recorrentes teria sido de menor monta, já que a empresa das quais eram sócios foi criada com objetivo secundário para a prática do delito; 3) relativamente à dosimetria, insurgiu-se contra a consideração, como negativa, da circunstância 'consequência do crime', ao argumento de que não detém a condição de agentes públicos, bem como contra a aplicação da causa de aumento, ao argumento de que, no caso, os três cheques redundaram em apenas uma conduta. Por fim, pugnou pela aplicação de multa por abandono processual ao advogado constituído pelos réus, com reversão dela à DPU.

Enquanto isso, JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO defendeu: 1) a incompetência da Justiça Federal, já que a verba objeto do alegado desvio tinha sido incorporada ao patrimônio municipal (enunciado nº 209 do STJ); 2) seriam atípicas as condutas descritas na denúncia, já que ausente enriquecimento ilícito e a lesão ao erário; 3) nulidade por ausência de ratificação das provas em juízo (condenação com fundamento em provas oriundas de procedimento administrativo); 4) ausência de dolo ou culpa; 5) necessidade de desclassificação do delito previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67 para o do inciso IV do art. do mesmo diploma legal; 6) quanto à dosimetria, insurgiu-se contra a consideração, como negativas, das circunstâncias gerais culpabilidade e consequências do crime, já que foi absolvido pelo acusação relativa à prática do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93.

Contrarrazões apresentadas.

Em parecer, opinou a douta Procuradoria Regional da República pelo desprovimento dos recursos.

É o que importa relatar.

À douta revisão.



PROCESSO Nº: 0000593-86.2012.4.05.8001 - APELAÇÃO CRIMINAL

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (CONVOCADO): Fixadas as imputações constantes da denúncia, passa-se ao exame da irresignação recursal.

APELAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO, JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEÔNIA AMORIM DE OLIVEIRA

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

De início, não se há de cogitar da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar da demanda, ante a consideração de que, todos os três Convênios celebrados pela municipalidade e que constituem objeto da presente demanda (nº 94.109/2000, 94.087/2000 e 94.119/2000), envolvem a aplicação de verbas federais do FUNDEB, voltadas ao financiamento/desenvolvimento da educação, naturalmente sujeitas à prestação de contas perante órgão federal (enunciado nº 208 da súmula do Superior Tribunal de Justiça).

NULIDADE POR AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO, EM JUÍZO, DOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA

Neste tocante, considerado ter sido possibilitada ampla instrução na ação penal, com judicialização dos elementos de informação produzidos na seara administrativa (art. 155 do CPP), não se há de falar em condenação com fundamento exclusivo em provas oriundas de procedimento administrativo.

APLICAÇÃO DE MULTA POR ABANDONO PROCESSUAL AO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELOS RÉUS, COM REVERSÃO DELA À DPU

Em que pese estar de acordo com a Constituição Federal (consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal), a aplicação da sanção de multa a advogado por abandono processual pressupõe o ânimo de abandonar a causa, "sem prévia comunicação a quem de direito, assumindo o risco de causar graves prejuízos ao contratante, ainda que esteja ele eventualmente inadimplente" (AgRg nos EDcl no RMS 54.291/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017), não ocorrente na espécie.

Ainda que assim não fosse, não haveria razão para que se revertesse a mencionada multa, acaso aplicável, à Defensoria Pública da União, que veio aos autos no estrito cumprimento de seu mister.

CAPITULAÇÃO DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA/APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

Relativamente aos fatos, nos termos do que reconhecido pela sentença ora recorrida, restou evidenciado que, relativamente aos três Convênios recebidos pelo Município de Traipu/AL (nº 94.109/2000, 94.087/2000 e 94.119/2000), houve idêntico modus operandi, qual seja: contratação direta, pela prefeitura, de empresa já previamente escolhida (J M OLIVEIRA LTDA), seguida da realização de um simulacro de procedimento licitatório, bem como do pagamento antecipado e em parcela única.

Ainda no que se refere ao contexto apurado, dois fatos merecem destaque: 1) relativamente ao primeiro Convênio (nº 94.109/2000), o cheque foi emitido a J M OLIVEIRA LTDA, empresa que sequer consta do simulacro (mas foi a contratada com as verbas relativas aos Convênios nº 94.087/2000 e nº 94.119/2000); 2) a empresa era fantasma e não houve mínima prova, por parte dos réus, de que o serviço contratado tenha sido realizado. Diversamente, as evidências (empresa que não funcionava no endereço indicado, ausência de registro de funcionários ou de prestação de serviços no ano 2000) são de que a pessoa jurídica contratada não tinha regular funcionamento e serviu apenas de meio para a perpetração do desvio de recursos públicos em favor dos empresários.

Assim, diante da evidência do desvio de rendas públicas em favor de outrem (segunda parte da figura típica prevista no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67) - o qual se caracteriza como crime próprio, no qual se admite participação, e não de delito de mão-própria - tem-se por afastadas as teses de atipicidade da conduta (réu JOSÉ AFONSO F MELRO) ou de adequação ao tipo do inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67 (JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEÔNIA AMORIM).

Ainda quanto à correta capitulação dos fatos narrados na denúncia, cabe, por primeiro, considerar, relativamente à emendatio libelli procedida na sentença, a divergência conceitual - questão inserida no contexto da discussão relativa à correta tipificação da compra/contratação direta, com simulacro de licitação - ao fundamento de que, se licitação não houve (e isso é incontroverso), não há como tê-la por fraudada.

Em verdade, "o ilícito do art. 89 da Lei 8.666/93 somente é aplicável nos casos em que tenha havido procedimento formal e indevido de dispensa ou inexigibilidade de licitação, enquanto o do art. 90 da mesma lei somente tem lugar quando a licitação houver existido, apesar de viciada pelo ajuste comprometedor de seu caráter competitivo." (APE 237/RN, Julgamento: 06/12/2018, Rel. Leonardo Coutinho (Convocado))

No entanto, tal discussão perde relevância para a solução do caso ora sob exame, diante da consideração de que, de fato, é de se aplicar o princípio da consunção ao caso ora sob exame, ante o fundamento de que, a questão do "exaurimento da potencialidade lesiva/diversidade de bens jurídicos tutelados/um crime como meio necessário para a consecução de outro" tem sido considerada a partir do exame do caso concreto, sob pena de restar inviabilizada a aplicação do mencionado princípio em hipóteses como a de que ora se cuida.

Em outras palavras: fundamental que se analise toda a contextualização da trama, somente se afastando a absorção se evidenciada uma autonomia de desígnios e de propósitos criminosos reais, isto é, não hipotéticos.

No caso, considerada a forma de atuação descrita na denúncia (e tida como válida pela sentença ora recorrida): contratação direta de empresas já previamente escolhidas, com a realização de um simulacro de procedimento licitatório, bem como do pagamento antecipado e em parcela única; tem-se por evidenciada a circunstância de estarem todos os fatos inseridos em um mesmo contexto criminoso. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL desprovida quanto ao ponto.

AUTORIA

No concernente à autoria, houve suficiente fundamentação na sentença, consistente em:

"No caso em tela, ausente o lastro probatório de que o ex-prefeito José
Afonso Freitas Melro tenha se locupletado à custa do erário, contudo, incorreu no crime de desviar recursos públicos em proveito alheio, haja vista os beneficiados em coautoria terem apropriado-se dos recursos, pois, através do engodo a empresa - J M OLIVEIRA LTDA (CNPJ N. 03.032.993/0001-71), tendo como sóciosadministradores os réus José Marcos de Oliveira e Maria Cleônia Amorim de Oliveira (conforme contrato social de fl. 410, Apenso I, Volume II) nunca prestou os serviços (conforme conclusão do FNDE à fl. 53 do Apenso II, Volume I), dessa forma, caracterizando-se o dano. Apesar de no processo penal vigorar a denominada regra probatória, segundo a qual recai sobre a acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, os réus José Marcos de Oliveira e Maria Cleônia Amorim de Oliveira em nenhum momento negaram o fato de possuírem poderes de gerência sobre a empresa recebedora dos pagamentos, silenciando em audiência e limitando-se a alegar de forma genérica a ausência de dolo nas peças de defesa, não recaindo qualquer incerteza quanto às respectivas participações diretas no esquema fraudulento em tela, haja vista restar comprovado que no exercício da representação da empresa J M OLIVEIRA LTDA (CNPJ N. 03.032.993/0001-71) que sequer desenvolve atividade de capacitação terem se beneficiado dos recursos que deveriam ter sido pagos à empresa vencedora da licitação para prestação de serviços de capacitação de professores e aquisição de material didático-pedagógico, eis que de fato não houve a prestação dos serviços.
Ressalte-se ainda que de acordo com os ofícios encaminhados pela Prefeitura de Traipú e de Maceió a J M OLIVEIRA LTDA (CNPJ N. 03.032.993 0001-71) não registrou nenhuma prestação de serviços no ano de 2000 (fls. 135-138, 215 do Apenso II, Volume 1) e também não possuía funcionários registrados no respectivo período e nem pagou contribuição previdenciária para prestador de serviços algum no ano de 2000, dando conta da utilização da pessoa jurídica pelos gestores para a prática do ilícito, sendo assim de fato os beneficiários dos pagamentos efetuados pela Prefeitura de Traipú.

Assim, não se há de falar em participação de menor importância de JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA, muito menos em ausência de dolo ou culpa por parte do ex-prefeito (JOSÉ AFONSO F MELRO).

DOSIMETRIA

Quanto à dosimetria, após a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, o legislador estabeleceu, no caput do art. 59 do Código Penal, oito vetores a serem considerados na primeira fase de aplicação da reprimenda, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime e o comportamento da vítima, tendo tal inserção por objetivo estipular aspectos - diversos e com regramentos próprios - a serem valorados pelo julgador - na mesma fase de dosimetria - de modo que cada um deles considere o delito praticado - e o seu autor - em uma circunstância independente.

Na espécie, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, identifica-se que o douto juízo a quo considerou desfavoráveis aos três corréus as seguintes circunstâncias gerais: culpabilidade[1] e consequências[2].

No entanto, das duas vetoriais consideradas, nenhuma deve subsistir, na medida em que já encontram punição no próprio tipo. A propósito, também sob este fundamento, não há razão jurídica para a consideração, como desfavorável aos réus da circunstância" motivos do crime "(apelação do MPF improvida).

Assim, cabe a aplicação da pena-base no patamar mínimo de 02 (dois) anos de reclusão, tornada definitiva em 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, à falta de circunstâncias agravantes ou atenuantes e após a incidência da fração de 1/3 (um terço) relativa à continuidade delitiva.

Considerado o quantum das penas aplicadas, cabível, em tese, a substituição por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução.

No entanto, tendo em conta a pena aplicada, bem como o lapso temporal transcorrido entre a data dos fatos (14/julho/2000) e a do recebimento da denúncia (26/04/2011), patente a configuração da prescrição (modalidade retroativa), a resultar na extinção da punibilidade dos réus.

Este o quadro, nego provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e dou parcial provimento às apelações dos reús para o fim de, reconhecendo a incidência da prescrição na modalidade retroativa, lhes extinguir a punibilidade.

É como voto.


[1]"tenho que a conduta do réu tem alta reprovabilidade, uma vez que gestor da coisa pública, pessoa a quem se atribui grau de exigência ainda maior de observância às leis. Por esta razão valoro
negativamente esta circunstância judicial"
(ex-prefeito) e"tenho que a conduta do réu tem alta reprovabilidade, uma vez que obteve vantagem em detrimento do erário público (verba
destinada à educação desviada em beneficio do réu), trazendo inegáveis prejuízos à coletividade, mormente pelo comprometimento da efetiva prestação de serviço público
essencial"
(particulares).

[2]" a prática do crime de responsabilidade por Prefeito atinge não somente o erário público, mas viola princípios que regem a atividade Administrativa, entendo desfavoráveis ao acusado "(ex-prefeito) e" uma vez que a prática do crime de responsabilidade por agente público atinge não somente o erário público, mas viola princípios que regem a atividade Administrativa, entendo desfavoráveis ao acusado "(particulares).



PROCESSO Nº: 0000593-86.2012.4.05.8001 - APELAÇÃO CRIMINAL
APELANTE: MARIA CLEONIA AMORIM OLIVEIRA
REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELANTE: JOSE AFONSO FREITAS MELRO
ADVOGADO: Dagoberto Costa Silva De Omena
ADVOGADO: Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti
ADVOGADO: Jose Ricardo Do Nascimento Varejao
ADVOGADO: Rodrigo Nascimento Accioly
ADVOGADO: Eugenio Valenca De Sa
ADVOGADO: Andre Felipe Souto Braz
APELANTE: JOSE MARCOS DE OLIVEIRA
REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União
APELADO: Os mesmos
ADVOGADO: Os mesmos
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. EMENDATIO LIBELI. FRAUDE A LICITAÇÃO. INCONSISTÊNCIA. DESVIO DE RENDA PÚBLICA EM FAVOR DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. EX-PREFEITO. EMPRESÁRIOS. DESVIO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. AJUSTES. PENA MÍNIMA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PRONUNCIADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO APELO DO MPF. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DOS RÉUS.

1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO (ex-prefeito), JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEÔNIA AMORIM OLIVEIRA (empresários), em face de sentença oriunda do juízo da 12ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Alagoas, o qual julgou parcialmente procedente a pretensão constante da denúncia para o fim de: 1) absolver JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO, JOSÉ MARCOS DE OLIVERIA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA relativamente às condutas contidas nos artigos 304, 298 e 299 do Código Penal e art. 89 da Lei nº 8.666/93, quanto aos Convênios 9.4109/2000, 9.4119/2000 e 9.4087/2000; 2) condenar os réus JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO, JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA pela prática do crime previsto no art. , I do Decreto-lei nº 201/67, quanto aos Convênios 94109/2000, 94119/2000 e 94087/2000, em continuidade delitiva, à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto, ficando, ademais, todos condenados à sanção de inabilitação para o exercício do cargo ou função pública, efetivo ou de nomeação, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

2. Em suas razões recursais, pugnou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela reforma da sentença, tendo apresentado os seguintes fundamentos: 1) não se haveria de falar em absorção do crime do art. 90 da Lei nº 9.666/93 pelo art. 1º do Decreto-lei nº 201/67, já que os bens jurídicos violados seriam distintos e o primeiro não configuraria meio necessário para o segundo; 2) quanto à dosimetria, insurgiu-se contra a não consideração, como negativa, dos motivos dos crimes praticados, os quais seriam merecedores de maior reprimenda estatal, já que resultantes da cupidez e ganância dos acusados.

3. Por seu turno, JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA (assistidos pela Defensoria Pública da União) defenderam, em essência: 1) as condutas descritas na denúncia, em verdade, se adequariam ao tipo previsto no inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67, já que o delito do inciso I do referido dispositivo legal teria a natureza de crime de mão própria; 2) a participação dos ora recorrentes teria sido de menor monta, já que a empresa das quais eram sócios foi criada com objetivo secundário para a prática do delito; 3) relativamente à dosimetria, insurgiram-se contra a consideração, como negativa, da circunstância 'consequência do crime', ao argumento de que não detém a condição de agentes públicos, bem como contra a aplicação da causa de aumento, ao argumento de que, no caso, os três cheques redundaram em apenas uma conduta. Por fim, pugnou pela aplicação de multa por abandono processual ao advogado constituído pelos réus, com reversão dela à DPU. Enquanto isso, JOSÉ AFONSO FREITAS MELRO defendeu: 1) a incompetência da Justiça Federal, já que a verba objeto do alegado desvio tinha sido incorporada ao patrimônio municipal (enunciado nº 209 do STJ); 2) seriam atípicas as condutas descritas na denúncia, já que ausente enriquecimento ilícito e a lesão ao erário; 3) nulidade por ausência de ratificação das provas em juízo (condenação com fundamento em provas oriundas de procedimento administrativo); 4) ausência de dolo ou culpa; 5) necessidade de desclassificação do delito previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67 para o do inciso IV do art. do mesmo diploma legal; 6) quanto à dosimetria, insurgiu-se contra a consideração, como negativas, das circunstâncias gerais culpabilidade e consequências do crime, já que foi absolvido pelo acusação relativa à prática do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93.

4. Não se há de cogitar da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar da demanda, ante a consideração de que, todos os três Convênios celebrados pela municipalidade e que constituem objeto da presente demanda (nº 94.109/2000, 94.087/2000 e 94.119/2000), envolvem a aplicação de verbas federais do FUNDEB, voltadas ao financiamento/desenvolvimento da educação, naturalmente sujeitas à prestação de contas perante órgão federal (enunciado nº 208 da súmula do Superior Tribunal de Justiça).

5. Considerado ter sido possibilitada ampla instrução na ação penal, com judicialização dos elementos de informação produzidos na seara administrativa (art. 155 do CPP), não se há de falar em condenação com fundamento exclusivo em provas oriundas de procedimento administrativo.

6. Em que pese estar de acordo com a Constituição Federal (consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal), a aplicação da sanção de multa a advogado por abandono processual pressupõe o ânimo de abandonar a causa," sem prévia comunicação a quem de direito, assumindo o risco de causar graves prejuízos ao contratante, ainda que esteja ele eventualmente inadimplente "(AgRg nos EDcl no RMS 54.291/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017), não ocorrente na espécie. Ainda que assim não fosse, não haveria razão para que se revertesse a mencionada multa, acaso aplicável, à Defensoria Pública da União, que veio aos autos no estrito cumprimento de seu mister.

7. Nos termos do que reconhecido pela sentença ora recorrida, restou evidenciado que, relativamente aos três Convênios recebidos pelo Município de Traipu/AL (nº 94.109/2000, 94.087/2000 e 94.119/2000), houve idêntico modus operandi, qual seja: contratação direta, pela prefeitura, de empresa já previamente escolhida (J M OLIVEIRA LTDA), seguida da realização de um simulacro de procedimento licitatório, bem como do pagamento antecipado e em parcela única. Ainda no que se refere ao contexto apurado, dois fatos merecem destaque: 1) relativamente ao primeiro Convênio (nº 94.109/2000), o cheque foi emitido a J M OLIVEIRA LTDA, empresa que sequer consta do simulacro (mas foi a contratada com as verbas relativas aos Convênios nº 94.087/2000 e nº 94.119/2000); 2) a empresa era fantasma e não houve mínima prova, por parte dos réus, de que o serviço contratado tenha sido realizado. Diversamente, as evidências (empresa que não funcionava no endereço indicado, ausência de registro de funcionários ou de prestação de serviços no ano 2000) são de que a pessoa jurídica contratada não tinha regular funcionamento e serviu apenas de meio para a perpetração do desvio de recursos públicos em favor dos empresários.

8. Diante da evidência do desvio de rendas públicas em favor de outrem (segunda parte da figura típica prevista no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67) - o qual se caracteriza como crime próprio, no qual se admite participação, e não de delito de mão-própria - tem-se por afastadas as teses de atipicidade da conduta (réu JOSÉ AFONSO F MELRO) ou de adequação ao tipo do inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67 (JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEÔNIA AMORIM).

9. É de se aplicar o princípio da consunção ao caso ora sob exame, ante o fundamento de que, a questão do" exaurimento da potencialidade lesiva/diversidade de bens jurídicos tutelados/um crime como meio necessário para a consecução de outro "tem sido considerada a partir do exame do caso concreto, sob pena de restar inviabilizada a aplicação do mencionado princípio em hipóteses como a de que ora se cuida. Em outras palavras: fundamental que se analise toda a contextualização da trama, somente se afastando a absorção se evidenciada uma autonomia de desígnios e de propósitos criminosos reais, isto é, não hipotéticos.

10. No caso, considerada a forma de atuação descrita na denúncia (e tida como válida pela sentença ora recorrida): contratação direta de empresas já previamente escolhidas, com a realização de um simulacro de procedimento licitatório, bem como do pagamento antecipado e em parcela única; tem-se por evidenciada a circunstância de estarem todos os fatos inseridos em um mesmo contexto criminoso. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL desprovida quanto ao ponto.

11. No concernente à autoria, houve suficiente fundamentação na sentença. Assim, não se há de falar em participação de menor importância de JOSÉ MARCOS DE OLIVEIRA e MARIA CLEONIA AMORIM DE OLIVEIRA, muito menos em ausência de dolo ou culpa por parte do ex-prefeito (JOSÉ AFONSO F MELRO).

12. Quanto à dosimetria, na espécie, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, identifica-se que o douto juízo a quo considerou desfavoráveis aos três corréus as seguintes circunstâncias gerais: culpabilidade e consequências. No entanto, das duas vetoriais consideradas, nenhuma deve subsistir, na medida em que já encontram punição no próprio tipo. A propósito, também sob este fundamento, não há razão jurídica para a consideração, como desfavorável aos réus da circunstância" motivos do crime "(apelação do MPF improvida). Assim, cabe a aplicação da pena-base no patamar mínimo de 02 (dois) anos de reclusão, tornada definitiva em 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, à falta de circunstâncias agravantes ou atenuantes e após a incidência da fração de 1/3 (um terço) relativa à continuidade delitiva.

13. Considerado o quantum das penas aplicadas, cabível, em tese, a substituição por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução. No entanto, tendo em conta a pena aplicada, bem como o lapso temporal transcorrido entre a data dos fatos (14/julho/2000) e a do recebimento da denúncia (26/04/2011), patente a configuração da prescrição (modalidade retroativa), a resultar na extinção da punibilidade dos réus.

14. Desprovimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Parcial provimento às apelações dos reús para o fim de, reconhecendo a incidência da prescrição na modalidade retroativa, lhes extinguir a punibilidade.




PROCESSO Nº: 0000593-86.2012.4.05.8001 - APELAÇÃO CRIMINAL

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que figuram como partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e dar parcial provimento às apelações dos reús para o fim de, reconhecendo a incidência da prescrição na modalidade retroativa, lhes extinguir a punibilidade, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas, que passam a integrar o presente julgado.

Recife (PE), 02 de setembro de 2021.

Leonardo Augusto Nunes Coutinho

Relator - Convocado




Processo: 0000593-86.2012.4.05.8001
Assinado eletronicamente por:
LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO - Magistrado
Data e hora da assinatura: 10/09/2021 22:36:46
Identificador: 4050000.27873159

Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

21091022354056300000027824742

Disponível em: https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1286281417/apelacao-criminal-ap-5938620124058001/inteiro-teor-1286281421

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