Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - APELAÇÃO CÍVEL: Ap XXXXX-15.2014.4.05.8400

1. Há de se afastar a tese de vinculação desta demanda ao resultado do HC XXXXX/RN, apreciado por este Regional. O inteiro teor do acórdão que decidiu o prefalado remédio constitucional expressamente consigna a adoção das mesmas razões de decidir do HC XXXXX/RN, que por sua vez estendeu, em favor do lá impetrante e aqui apelante, a ordem liberatória concedida do HC 59500-RN, do qual era paciente a ex-Governadora do Rio Grande do Norte.

2.Da leitura do HC XXXXX/RN extrai-se o entendimento ali consignado de que Francisco Gilson de Moura não poderia responder pelo crime de peculato (art. 312, do CP) porque não lhe seria passível de imputação o fato de determinado servidor do IPEM-RN ter se tornado "fantasma", tratando-se de falta funcional cuja coibição não estaria inserida nas atribuições do paciente.

3. Percebe-se, portanto, que a ordem deferida no writ levou em conta os específicos contornos normativos do crime de peculato, sensivelmente diversos dos atrelados aos atos de improbidade, cumprindo adicionar, ainda, que tal decisão não encampou qualquer fundamento a, nos termos do art. 386, CPP, vincular o desfecho do presente feito.

4. Em idêntico sentido, nesse ponto, a Terceira Turma do TRF5 rechaçou os argumentos do apelante em outra demanda por improbidade correlacionada à da "Operação Pecado Capital" (PROCESSO: XXXXX20144058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2020).

5. Não há nos autos somente delações e, menos ainda, somente delações cruzadas. O primeiro elemento de convicção apontado pela magistrada sentenciante é documental e em nada depende dos depoimentos daqueles que firmaram colaborações premiadas. Com efeito, ressalta o julgamento de origem "... Os instrumentos contratuais assinados por OLDAIR VIEIRA DE ANDRADE se encontram nos autos do Inquérito Civil nº 1.28.000.001534/2012-69 (identificador XXXXX.2980476 - páginas 2209/2212). Em consonância com as ordens bancárias colacionadas nas folhas finais do procedimento apuratório em tela, durante os meses em que permaneceu trabalhando em prol da campanha eleitoral de FRANCISCO GILSON DE MOURA, ele recebeu do IPEM, a título de remuneração, importâncias estimadas em, pelo menos, R$ 15.390,00 (quinze mil, trezentos e noventa reais), em cifras originárias, os quais, a toda evidência, foram desviados dos cofres da autarquia metrológica estadual em proveito direto do ex-parlamentar denunciado. Nos autos do mesmo ICP nº 1.28.000.001534/2012-69 constam diversas ordens bancárias do IPEM/RN emitidas em favor do réu OLDAIR VIEIRA, objetivando, aparentemente, pagar diárias a ele...." 6. Os depoimentos prestados por aqueles que firmaram colaboração premiada foram prestados em Juízo, no curso de regular instrução deste feito, sob garantia do contraditório. Nesse sentido, "...Não muda esse quadro a circunstância de terem sido trazidos a estes autos os elementos de prova formados, no âmbito de Ação Penal, a partir dos depoimentos dos colaboradores premiados. A uma, porque a jurisprudência pátria admite a utilização de prova emprestada, o que foi efetivamente feito nestes fólios. A duas, em virtude de o acordo de colaboração em si constituir simples meio de obtenção de provas, devendo os depoimentos prestados - estes, sim, meios de prova - serem confirmados por outros elementos probatórios, os quais, como dito, podem ser utilizados como prova emprestada. Por fim, os colaboradores foram ouvidos em Juízo, nestes autos, na condição de testemunhas ou informantes, não havendo qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa" (PROCESSO: XXXXX20144058400, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ BISPO DA SILVA NETO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2020). 7. Os autos também contam com prova emprestada da ação penal n. XXXXX-82.2015.4.05.8400, afastando-se a materialização da hipótese vedada pelo art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013, concebida para o processo penal mas cuja extensão para o campo da improbidade há de ser referendada em virtude da função punitiva da Lei 8.429/1992. 8. Noutro giro, a valoração do acervo probatório não permite outra interpretação senão a de que Francisco Gilson de Moura efetivamente praticou ato de improbidade, pois ao fim e ao cabo transparece, de forma certa, que a contratação de Oldair Vieira junto ao IPEM-RN foi o artifício concebido a fim de remunerar os serviços pessoais que o mesmo executava em favor do apelante, então ex-Vereador e Deputado Estadual, realizando registros audiovisuais, sobretudo para fins de divulgação em campanhas eleitorais e/ou atividades político-partidárias. 9. As poucas atividades que Oldair Vieira executava em favor do mencionado Instituto eram ocasionais e de curta duração, ao passo em que não se encontra nenhuma explicação plausível e amparada em provas para os serviços prestados por Oldair em favor do apelante sem que este último efetuasse pagamentos correspondentes. O próprio recurso de defesa, nesse aspecto, procura utilizar em seu favor trecho de depoimento de Oldair no qual o mesmo confirma não ter recebido pagamentos de Francisco Gilson de Moura pelos serviços de natureza privada efetivamente prestados, explicando o depoente que, no mesmo período, havia uma promessa - que não se concretizou - no sentido de que fosse designado para uma função de assessoria do então Deputado. 10. Para além disso, a improcedência da pretensão autoral no tocante a Oldair Vieira de Andrade não se arrimou no fato de que executava regularmente suas atividades junto ao IPEM-RN, mas sim no que considerou a magistrada sentenciante ser ele um mero seguidor de ordens, que não agiu com elemento subjetivo necessário à caracterização de ato ímprobo. 11. No mais, com acerto concluiu a magistrada sentenciante que "...diante de todos esses elementos colhidos durante a instrução processual, ficou delineado que o corréu Oldair executava serviços a mando de Francisco Gilson e em seu precípuo interesse, e que para tanto o primeiro lhe remunerava com os mesmos recursos pagos pelo IPEM." 12. Importante ter presente, no momento, que "... não há ofensa ao princípio da congruência quando a decisão judicial enquadra os supostos atos de improbidade em dispositivo diverso daquele trazido na exordial, uma vez que os réus se defendem dos fatos que lhes são imputados, competindo ao juízo, como dever de ofício, sua qualificação jurídica, vigendo em nosso ordenamento jurídico os brocardos iura novit curia e o da mihi factum, dabo tibi ius" ( AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 18/12/2020). Assim, conquanto a sentença tenha acolhido a capitulação almejada pelo MPF, enquadrando a conduta do apelante concomitantemente nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, a rigor a subsunção mais adequada aponta para o art. 9º, IV, parte final (utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades) apenas, pois há, na verdade, um ato ímprobo que, no caso, foi praticado em regime de continuidade, restando em tal dispositivo - que implica sanções de maior gravidade abstrata - absorvidos todos os demais aspectos circunstanciais que poderiam ensejar incidência subsidiária nos arts. 10 e 11. 13. O dolo é inequívoco no caso em exame, pois basta o genérico, sendo certo que o exigido "... para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas..." (STJ, AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 02/08/2016). Ora, sem margem para dúvidas, Francisco Gilson de Moura foi contemplado durante anos por serviços privados por prestados por Oldair, deliberadamente deixando de pagar pelos mesmos porque, como contrapartida, seu indicado auferia remuneração junto IPEM-RN, mediante contratação havida por influência do próprio Francisco Gilson. 14. Quanto ao apelo do MPF, restrito à dosimetria das sanções, há muito a jurisprudência e doutrina caminham por uma aplicação seletiva - em oposição à ideia de aplicação em bloco - das sanções consignadas pela Lei nº 8.429/1992, procurando sempre adequá-las à gravidade e à reprovabilidade da conduta do agente ímprobo. No caso concreto, em virtude do art. 9º, IV, as sanções potencialmente cabíveis são regidas pelo art. 12, I, da LIA. 15.No concernente à perda do cargo ou da função pelo agente ímprobo quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, a orientação atual do STJ admite em tese tal possibilidade, ainda que dito cargo ou função não correspondam ao posto funcional em que se deu a prática ilícita (EDv nos EREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2020, DJe 02/02/2021). Tal possibilidade, por óbvio, não afasta a avaliação, em cada caso concreto, da razoabilidade e proporcionalidade de tal medida. 16. Na lide em esquadrinho, Francisco Gilson não mais exerce o mandato de Deputado Estadual que lhe proporcionou o grau de influência necessário para concretizar o ilícito em tela. Não surge como necessário, portanto, privá-lo de eventual cargo ou função de natureza pública que ocupe em ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, pois a sanção de suspensão de direitos políticos cumprirá o papel de obstar, temporariamente e em caráter punitivo, possível retorno a cargos de natureza política. 17. Pelo mesmo motivo e porque não há correlação direta com o ato praticado, descabe proibir o agente de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 10 (dez) anos. Tal sanção foi concebida para práticas que envolvam fornecedores ou agentes econômicos, condenados no âmbito das respectivas relações contratuais com o poder público. 18. A pena de multa, fixada na mesma extensão do dano pela sentença (R$ 15.390,00 quinze mil, trezentos e noventa reais, em valores históricos), atende plenamente os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, em virtude dos limites fáticos da lide. 19. Quanto à suspensão dos direitos políticos, o art. 12, I, da LIA, prevê textualmente o piso de 8 (oito) anos e o teto de 10 (dez) anos. Em virtude da dicção legal, que não suscita maiores indagações, o recurso ministerial deve ser provido em parte, apenas para que a suspensão de direitos políticos corresponda ao mínimo previsto em lei, pois suficiente à reprovação do ato ímprobo aqui detectado.. 20. Apelo de Franciso Gilson de Moura desprovido. Provido, em parte, o apelo do MPF.