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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª TURMA
Julgamento
21 de Setembro de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL VLADIMIR SOUZA CARVALHO
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: 0800347-67.2016.4.05.8502 - APELAÇÃO CÍVEL
APELANTE: ANTONIO LUIZ CASTELO FONSECA e outro
ADVOGADO: Ana Paula Castelo Fonseca Moreira
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Vladimir Souza Carvalho - 4ª Turma
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Rafael Soares Souza



Relatório

O desembargador Vladimir Souza Carvalho (relator): Retornam os autos a esta Turma em decorrência de decisão do min. Benedito Gonçalves, no Recurso Especial 1934545-SE, que deu provimento a recurso especial movimentado pelo Ministério Público Federal tornando nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, a fim de que a Corte de origem aprecie a matéria articulada nos aclaratórios, notadamente acerca dos artigos 109, I e 139, III, da CF/88, 5º, III, b, e 6º, b, da LC n. 75/93, § 1º, III, da Lei 8.66/93.

Nos aclaratórios referidos, o embargante, Ministério Público Federal, após o histórico do feito, considerou ter o julgado, que deu provimento ao recurso de apelação movimentado por Castelo Fonseca Assessoria institucional Ltda-ME e outro, escorregado em omissões relacionadas aos pressupostos de fato que invocou, passando a apontá-las, a começar pela sua legitimidade ativa, levando em conta as compensações previdenciárias ilícitas realizadas em favor do Município de Cristinapólis, na gestão do ex-prefeito Eliseu Santos e do atual prefeito, Raimundo da Silva Leal, que só poderiam ser efetuadas após trânsito em julgado, tendo o município realizado as compensações antes mesmo da sentença, proferida em 3 de março de 2011, considerando que as compensações ilegais detectadas pela fiscalização tributária federal acarretaram prejuízo ao Instituto Nacional do Seguro Social (...), o que atrai competência da Justiça Federal, não havendo prejuízo exclusivo do ente municipal, pois a fraude foi praticada contra a União (tributos federais devidos à Receita Federal do Brasil (RFB) e a Seguridade Social (contribuições previdenciárias devidas ao INSS), o que faz surgir a legitimidade do Ministério Público Federal para ajuizar demandas com vistas á proteção do patrimônio público federal e de outros direitos difusos e coletivos, como é o caso da probidade administrativa pública (art. 129, III, da Constituição da Republica; art. , iii, b, e art. , VII, b, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993.

Critica a conclusão dessa corte de que os serviços de advocacia e contadoria prestados não eram remunerados com recursos públicos federais é equivocada, na medida em que, como exaustivamente exposto na petição inicial, as contratações das pessoas jurídicas foram feitas por meio de dispensa indevida de licitação (art. 10, VIII, da Lei 8.42/92), considerando, por fim, o prejuízo aos cofres públicos federais também ser evidente, calcando-se em tabela extraída da informação fiscal GAB/Nº 004/2013 (...) apontou que as contribuições sonegadas e o pagamento de honorários totalizaram prejuízo de R$ 493.298,68 aos cofres públicos.

Por fim, pediu a provimento dos referidos aclaratórios, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão e: (a) negar provimento ao recurso; ou (b) subsidiariamente, condenar os acusados por atos de improbidade que violaram princípios da administração pública

Os embargados responderam.

No essencial, o relatório.



Voto

O desembargador Vladimir Souza Carvalho (relator): Necessário, antes de tudo, repassar o inteiro teor do voto embargado, a fim de se demonstrar que todas as matérias atroadas pelo embargante foram ali abordadas.

Enumera-se, não tanto pela ordem de apresentação, mas, pela matéria em si, no destaque a inexistência de prejuízo ao erário público federal, o que leva de roldão a participação, aqui, no pólo ativo, do Ministério Público Federal, e, igualmente, do interesse federal, e, em conseqüência de tudo, da própria competência da Justiça Federal, além de refutar, uma por uma, todas as três condutas apontadas como ímprobas, espalhadas nos incs. I, VI e VIII, do art. 10, da Lei 8.429.

Vejamos o voto prolatado na sessão de 27 de agosto de 2019:

O primeiro deles é o de que inexistiu prejuízo ao erário federal, mas, se for o caso tão só ao patrimônio municipal. Por essa razão, descaberia ao Ministério Público Federal formular pretensão visando, em substituição à Fazenda Nacional, cobrar, por via reflexa, contribuições previdenciárias.

Nos termos do art. 10, I, da Lei 8.429/92, tem-se que se cuida da conduta de facilitar ou concorrer à incorporação - indevida, é óbvio - de verbas ou valores ao patrimônio particular.

No caso concreto, somente se pode falar em tal ação típica quando do pagamento de honorários advocatícios em face da prestação dos serviços de consultoria tributária.

Independente da regularidade ou não dessa operação, segue-se, indiscutivelmente, que tais valores não são - nem de longe - federais, antes integrando o acervo de recursos financeiros do Município de Cristinápolis (SE).

Não há, portanto, interesse federal nesse particular.

Passa-se à possível violação ao art. 10, V, da Lei 8.429/92, a consistir na realização de operação financeira sem a observância das normas legais ou regulamentares.

Qual seria a operação financeira realizada? Isso porque o exercício da pretensão à compensação tributária não é operação financeira. Ainda que assim o fosse - o que aqui se concebe pelo prazo de argumentar - não afetou os interesses do erário federal.

Isso porque, em face do não recolhimento das contribuições do período apontado para compensar, a Secretaria da Receita Federal instaurou procedimento de lançamento, constituindo crédito tributário em desfavor doente municipal, com os acréscimos devidos, inclusive de penalidades.

Se a Administração Pública Federal possui, em seu favor, crédito líquido e exigível, não sofreu prejuízo. O recolhimento de tributo não configura tal hipótese.

Diversamente, se abalo patrimonial houve, tal o foi em detrimento do Município de Cristinapólis (SE).

Mais uma vez ausente interesse federal.

À derradeira, é a tentativa de enquadramento das ações imputadas aos apelantes no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, consistente na frustração ou dispensa indevida de licitação, da qual aqueles resultaram beneficiários pelo exercício do direito de contratar com a Administração.

Diversamente da hipótese de convênios nos quais o ente local recebe o repasse de verba federal, para a realização de serviço ou obra, integrante de atribuição que também compete à União (saúde, educação etc.), a qual teria sido objeto de apropriação pela supressão do possível direito á melhor contratação, não há que se cogitar aqui de ofensa a interesse federal.

Os apelantes foram contratados pelo município para a defesa de direito subjetivo próprio deste, razão pela qual se cuida a dispensa ou inexigibilidade de ato praticado - e que se desenvolveu - no âmbito da Administração Municipal.

Portanto, mais uma vez, não há que se falar de interesse federal a ser tutelado no presente caso.

Visto de forma autônoma se tem ainda que o ajuizamento da ação de improbidade, ao que parece, visa a suprir a finalidade própria, específica, da execução fiscal cuja legitimidade para a sua propositura é da Fazenda Nacional, o que ser inadequado.

A alegação procedente de ausência de prejuízo à União, bem como a impropriedade da ação de improbidade no caso concreto, foi explicitamente articulada pelos apelantes como primeiro argumento de suas razões recursais, não havendo eu se cogitar de possível maltrato ao art. 10 do CPC.

Elas conduzem, inelutavelmente, à ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal.

Não há omissão no julgado porque todas as matérias alevantadas pelo embargante foram devidamente enfrentadas e rejeitadas, estando tão bem discutidas que o embargante sai, uma a uma, rebatendo o entendimento do voto, na defesa do acerto de seus argumentos, a começar pela defesa da ilegitimidade ativa do Ministério Público, de terem as compensações sido ilegais, de ter ocorrido lesão ao patrimônio da União e do INSS, sendo algumas frases o exato reflexo da abordagem, como, v. g., 1] o fato da União não intervir no processo não afasta a competência da Justiça Federal, (...); 2] A conclusão dessa corte de que os serviços de advocacia e contadoria prestados não eram remunerados com recursos públicos federais é equivocada, (...); 3] o prejuízo aos cofres públicos federais também é evidente.

Há apenas um ponto em que a omissão ocorre, na falta exatamente de manifestação acerca do pedido subsidiário formulado na petição inicial; prática de ato de improbidade que violou princípios da administração para fim proibido em lei (art. 11, I, da Lei 8.429/1992). E, na omissão, a desnecessidade. Explica-se. Depois de aclamar a ilegitimidade do Ministério Público Federal, da falta de prejuízo de ente federal, da incompetência da Justiça Federal, não poderia o julgado apreciar o pedido aludido, por resultar prejudicado. Depois, seria sumamente contraditório apreciá-lo, por já se ter aclamado a falta de legitimidade do embargante, o que torna completamente dispensável qualquer pronunciamento sobre o dito pedido.

Todas as matérias, sacudidas nos aclaratórios, foram apreciadas à luz da legislação que o final do douto decisório agasalhado no Recurso Especial 1934545-SE enumera, o que, agora, de modo didático, se faz.

1] No que tange ao inc. I, do art. 109, da Constituição, a competência cível geral da Justiça Federal se firma pela presença de três elementos: (i) ente federal, (ii) sua posição processual e (iii) interesse jurídico federal. No caso aqui, não há interesse jurídico federal, e o voto embargado assim o proclamou.

2] Não se nega ao Ministério Público Federal - nem a tanto se afirmou - a atribuição de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, a teor do inc. III, do art. 129, da Constituição. No entanto, a tramitação de qualquer demanda, nesse sentido, no Juízo Federal, há de se atender aos requisitos enumerados no inc. I, do art. 109, idem.

3] Tampouco se negou ao Ministério Público Federal - nem se ousou ao menos insinuar - as suas funções institucionais, insertas no art. , na defesa do patrimônio público e social (inc. III, b), fazendo-se necessário, repete-se, que, no Juízo Federal, sejam observados os requisitos alojados no inc. I, do art. 109, da Constituição.

4] Por fim, não está em jogo as disposições hospedadas no art. , § 2º, inc. III, da Lei 8.666, de 1993, mesmo porque o julgado não considerou o interesse jurídico federal, não consagrou a legitimidade ativa do Ministério Público Federal, nem tampouco a presença de prejuízo federal, de modo que não poderia trazer à tona tal dispositivo, além do que apregoou que os advogados foram remunerados com recursos municipais.

As matérias determinadas no Recurso Especial 1934545-SE foram devidamente apreciadas, sanando, assim, as omissões apontadas.

Por este entender, dou provimento aos embargos declaratórios, sem efeitos infringentes.

É como voto.



Ementa

Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Retorno dos autos a esta Turma em decorrência de decisão do min. Benedito Gonçalves, no Recurso Especial 1934545-SE, que deu provimento a recurso especial movimentado pelo Ministério Público Federal tornando nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, a fim de que a Corte de origem aprecie a matéria articulada nos aclaratórios, notadamente acerca dos artigos 109, I e 139, III, da CF/88, 5º, III, b, e 6º, b, da LC n. 75/93, § 1º, III, da Lei 8.66/93.

Nos aclaratórios referidos, o embargante, Ministério Público Federal, após o histórico do feito, considerou ter o julgado, que deu provimento ao recurso de apelação movimentado por Castelo Fonseca Assessoria Institucional Ltda-ME e outro, escorregado em omissões relacionadas aos pressupostos de fato que invocou, passando a apontá-las, a começar pela sua legitimidade ativa, levando em conta as compensações previdenciárias ilícitas realizadas em favor do Município de Cristinapólis, na gestão do ex-prefeito Eliseu Santos e do atual prefeito, Raimundo da Silva Leal, que só poderiam ser efetuadas após trânsito em julgado, tendo o município realizado as compensações antes mesmo da sentença, proferida em 3 de março de 2011, considerando que as compensações ilegais detectadas pela fiscalização tributária federal acarretaram prejuízo ao Instituto Nacional do Seguro Social (...), o que atrai competência da Justiça Federal, não havendo prejuízo exclusivo do ente municipal, pois a fraude foi praticada contra a União (tributos federais devidos à Receita Federal do Brasil (RFB) e a Seguridade Social (contribuições previdenciárias devidas ao INSS), o que faz surgir a legitimidade do Ministério Público Federal para ajuizar demandas com vistas á proteção do patrimônio público federal e de outros direitos difusos e coletivos, como é o caso da probidade administrativa pública (art. 129, III, da Constituição da Republica; art. , iii, b, e art. , VII, b, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993.

Critica a conclusão dessa corte de que os serviços de advocacia e contadoria prestados não eram remunerados com recursos públicos federais é equivocada, na medida em que, como exaustivamente exposto na petição inicial, as contratações das pessoas jurídicas foram feitas por meio de dispensa indevida de licitação (art. 10, VIII, da Lei 8.42/92), considerando, por fim, o prejuízo aos cofres públicos federais também ser evidente, calcando-se em tabela extraída da informação fiscal GAB/Nº 004/2013 (...) apontou que as contribuições sonegadas e o pagamento de honorários totalizaram prejuízo de R$ 493.298,68 aos cofres públicos.

Por fim, pediu a provimento dos referidos aclaratórios, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão e: (a) negar provimento ao recurso; ou (b) subsidiariamente, condenar os acusados por atos de improbidade que violaram princípios da administração pública

Coteja-se o teor dos embargos declaratórios em foco e o voto atacado, na busca de resposta para as matérias atroadas pelo embargante.

Necessário, antes de tudo, repassar o inteiro teor do voto embargado, a fim de se demonstrar que todas as matérias atroadas pelo embargante foram ali abordadas.

Enumera-se, não tanto pela ordem de apresentação, mas, pela matéria em si, no destaque a inexistência de prejuízo ao erário público federal, o que leva de roldão a participação, aqui, no pólo ativo, do Ministério Público Federal, e, igualmente, do interesse federal, e, em conseqüência de tudo, da própria competência da Justiça Federal, além de refutar, uma por uma, todas as três condutas apontadas como ímprobas, espalhadas nos incs. I, VI e VIII, do art. 10, da Lei 8.429.

Vejamos o voto prolatado na sessão de 27 de agosto de 2019:

O primeiro deles é o de que inexistiu prejuízo ao erário federal, mas, se for o caso tão só ao patrimônio municipal. Por essa razão, descaberia ao Ministério Público Federal formular pretensão visando, em substituição à Fazenda Nacional, cobrar, por via reflexa, contribuições previdenciárias.

Nos termos do art. 10, I, da Lei 8.429/92, tem-se que se cuida da conduta de facilitar ou concorrer à incorporação - indevida, é óbvio - de verbas ou valores ao patrimônio particular.

No caso concreto, somente se pode falar em tal ação típica quando do pagamento de honorários advocatícios em face da prestação dos serviços de consultoria tributária.

Independente da regularidade ou não dessa operação, segue-se, indiscutivelmente, que tais valores não são - nem de longe - federais, antes integrando o acervo de recursos financeiros do Município de Cristinápolis (SE).

Não há, portanto, interesse federal nesse particular.

Passa-se à possível violação ao art. 10, V, da Lei 8.429/92, a consistir na realização de operação financeira sem a observância das normas legais ou regulamentares.

Qual seria a operação financeira realizada? Isso porque o exercício da pretensão à compensação tributária não é operação financeira. Ainda que assim o fosse - o que aqui se concebe pelo prazo de argumentar - não afetou os interesses do erário federal.

Isso porque, em face do não recolhimento das contribuições do período apontado para compensar, a Secretaria da Receita Federal instaurou procedimento de lançamento, constituindo crédito tributário em desfavor doente municipal, com os acréscimos devidos, inclusive de penalidades.

Se a Administração Pública Federal possui, em seu favor, crédito líquido e exigível, não sofreu prejuízo. O recolhimento de tributo não configura tal hipótese.

Diversamente, se abalo patrimonial houve, tal o foi em detrimento do Município de Cristinapólis (SE).

Mais uma vez ausente interesse federal.

À derradeira, é a tentativa de enquadramento das ações imputadas aos apelantes no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, consistente na frustração ou dispensa indevida de licitação, da qual aqueles resultaram beneficiários pelo exercício do direito de contratar com a Administração.

Diversamente da hipótese de convênios nos quais o ente local recebe o repasse de verba federal, para a realização de serviço ou obra, integrante de atribuição que também compete à União (saúde, educação etc.), a qual teria sido objeto de apropriação pela supressão do possível direito á melhor contratação, não há que se cogitar aqui de ofensa a interesse federal.

Os apelantes foram contratados pelo município para a defesa de direito subjetivo próprio deste, razão pela qual se cuida a dispensa ou inexigibilidade de ato praticado - e que se desenvolveu - no âmbito da Administração Municipal.

Portanto, mais uma vez, não há que se falar de interesse federal a ser tutelado no presente caso.

Visto de forma autônoma se tem ainda que o ajuizamento da ação de improbidade, ao que parece, visa a suprir a finalidade própria, específica, da execução fiscal cuja legitimidade para a sua propositura é da Fazenda Nacional, o que ser inadequado.

A alegação procedente de ausência de prejuízo à União, bem como a impropriedade da ação de improbidade no caso concreto, foi explicitamente articulada pelos apelantes como primeiro argumento de suas razões recursais, não havendo eu se cogitar de possível maltrato ao art. 10 do CPC.

Elas conduzem, inelutavelmente, à ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal.

Não há omissão no julgado porque todas as matérias alevantadas pelo embargante foram devidamente enfrentadas e rejeitadas, estando tão bem discutidas que o embargante sai, uma a uma, rebatendo o entendimento do voto, na defesa do acerto de seus argumentos, a começar pela defesa da ilegitimidade ativa do Ministério Público, de terem as compensações sido ilegais, de ter ocorrido lesão ao patrimônio da União e do INSS, sendo algumas frases o exato reflexo da abordagem, como, v. g., 1] o fato da União não intervir no processo não afasta a competência da Justiça Federal, (...); 2] A conclusão dessa corte de que os serviços de advocacia e contadoria prestados não eram remunerados com recursos públicos federais é equivocada, (...); 3] o prejuízo aos cofres públicos federais também é evidente.

Há apenas um ponto em que a omissão ocorre, na falta exatamente de manifestação acerca do pedido subsidiário formulado na petição inicial; prática de ato de improbidade que violou princípios da administração para fim proibido em lei (art. 11, I, da Lei 8.429/1992). E, na omissão, a desnecessidade. Explica-se. Depois de aclamar a ilegitimidade do Ministério Público Federal, da falta de prejuízo de ente federal, da incompetência da Justiça Federal, não poderia o julgado apreciar o pedido aludido, por resultar prejudicado. Depois, seria sumamente contraditório apreciá-lo, por já se ter aclamado a falta de legitimidade do embargante, o que torna completamente dispensável qualquer pronunciamento sobre o dito pedido.

Todas as matérias, sacudidas nos aclaratórios, foram apreciadas à luz da legislação que o final do douto decisório agasalhado no Recurso Especial 1934545-SE enumera, o que, agora, de modo didático, se faz.

1] No que tange ao inc. I, do art. 109, da Constituição, a competência cível geral da Justiça Federal se firma pela presença de três elementos: (i) ente federal, (ii) sua posição processual e (iii) interesse jurídico federal. No caso aqui, não há interesse jurídico federal, e o voto embargado assim o proclamou.

2] Não se nega ao Ministério Público Federal - nem a tanto se afirmou - a atribuição de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, a teor do inc. III, do art. 129, da Constituição. No entanto, a tramitação de qualquer demanda, nesse sentido, no Juízo Federal, há de se atender aos requisitos enumerados no inc. I, do art. 109, idem.

3] Tampouco se negou ao Ministério Público Federal - nem se ousou ao menos insinuar - as suas funções institucionais, insertas no art. , na defesa do patrimônio público e social (inc. III, b), fazendo-se necessário, repete-se, que, no Juízo Federal, sejam observados os requisitos alojados no inc. I, do art. 109, da Constituição.

4] Por fim, não está em jogo as disposições hospedadas no art. , § 2º, inc. III, da Lei 8.666, de 1993, mesmo porque o julgado não considerou o interesse jurídico federal, não consagrou a legitimidade ativa do Ministério Público Federal, nem tampouco a presença de prejuízo federal, de modo que não poderia trazer à tona tal dispositivo, além do que apregoou que os advogados foram remunerados com recursos municipais.

As matérias determinadas no Recurso Especial 1934545-SE foram devidamente apreciadas, sanando, assim, as omissões apontadas.

Provimento aos embargos declaratórios, sem efeitos infringentes.



Acórdão

Vistos, etc.

Decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, sem efeitos infringentes, nos termos do voto do relator.

Recife, (data do sistema)

Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho

Relator





Processo: 0800347-67.2016.4.05.8502
Assinado eletronicamente por:
VLADIMIR SOUZA CARVALHO - Magistrado
Data e hora da assinatura: 27/09/2021 11:31:14
Identificador: 4050000.28105997

Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

21092711241269400000028057269

Disponível em: https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1318423431/apelacao-civel-ap-8003476720164058502/inteiro-teor-1318423441

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