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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª TURMA
Julgamento
7 de Outubro de 2021
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL DANIELA ZARZAR PEREIRA DE MELO QUEIROZ (CONVOCADO)
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Inteiro Teor

PROCESSO Nº: 0801120-23.2017.4.05.8100 - APELAÇÃO CÍVEL
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO: UNIÃO FEDERAL
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Roberto Wanderley Nogueira - 1ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Joao Luis Nogueira Matias

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RELATÓRIO

A Desembargadora Federal Convocada DANIELA ZARZAR PEREIRA DE MELO QUEIROZ (Relatora):


Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, a desafiar sentença do MM. Juízo Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que, em ação civil pública, julgou improcedentes os pedidos para impor à União, enquanto Ministério da Educação - MEC, obrigação de fazer consistente em: "a) estender o dispositivo do art. 5º, II, da Portaria nº 21/2012, também para os portadores de deficiência, nos termos da atual redação do art. da Lei 12.711, de 29 de agosto de 2012, conferida pela Lei nº 13.409/2016; e b) prorrogar o cronograma do SISU em prazo compatível para que as instituições federais de ensino superior, que participam do referido sistema, reservem percentual mínimo de vagas para pessoas com deficiência, nos termos da atualização da Portaria nº 21/2012, ou de outro ato normativo proferido pelo MEC que esteja adaptado às novas regras e aos quantitativos mínimos indicados no art. da Lei 12.711, de 29/8/2012, com a redação nova conferida pela Lei nº 13.409/2016".


A apelante considera que a Lei 13.409, de 28/12/2016, que alterou a redação da lei 12.711, de 29/8/2012, para dispor sobre a reserva de vagas para pessoas com deficiência nos cursos técnico de nível médio e ensino superior das instituições federais de ensino, tem aplicação imediata no SISU de 2017, haja vista que se tornou obrigatória a partir de sua vigência 29/12/2016, alcançando o processo seletivo em curso por obediência ao princípio da obrigatoriedade das leis e da legalidade.

Contrarrazões apresentadas, ID. 4058100.2833695.

O Ministério Público Federal - MPF oferta o Parecer 224/2018, pronunciando-se pelo provimento parcial do apelo, de modo a afastar a aplicação da lei nova à disciplina em curso do SISU de 2017 e a aplica-la ao SISU de 2018.

É o Relatório.



PROCESSO Nº: 0801120-23.2017.4.05.8100 - APELAÇÃO CÍVEL
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO: UNIÃO FEDERAL
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Roberto Wanderley Nogueira - 1ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Joao Luis Nogueira Matias

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VOTO

A Desembargadora Federal Convocada DANIELA ZARZAR PEREIRA DE MELO QUEIROZ (Relatora):

O Supremo Tribunal Federal - STF firmou o entendimento de que a técnica da motivação referenciada "per relationem" é compatível com o princípio da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, positivado no art. 93, IX, da Constituição, e que a sua utilização não constitui negativa de prestação jurisdicional, com se verifica nos seguintes precedentes: HC 160.088 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJ 9/4/2019 e AI 855.829 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJ 10/12/2012.

No mesmo sentido, tem sido o entendimento deste egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5:

(...) 3. No tocante à alegação de nulidade da sentença pela utilização da técnica per relationem, considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 160.088 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public. 09-04-2019 e AI 855.829 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, Public. 10-12-2012), deve ser rejeitada a preliminar de nulidade de sentença. (...) (PROCESSO: 08055861720184058200, APELAÇÃO CÍVEL, Rel. Des. Elio Wanderley de Siqueira Filho, 1ª Turma, julg. 25/03/2021).

(...) 3. No mérito, considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 160.088 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 09-04-2019; e AI 855.829 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, Public 10-12-2012), adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença. (...) (PROCESSO: 08000986220194058001, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, Rel. Des. Cid Marconi Gurgel de Souza, 3ª Turma, julg. 6/5/2021).

Compulsando os autos, tem-se que os fundamentos exarados na decisão recorrida identificam-se, perfeitamente, com o entendimento desta Relatora, motivo pelo qual os adoto como razões de decidir:

"Trata-se de Ação Civil Pública em que o autor, Ministério Público Federal, objetiva provimento judicial para impor à União, por intermédio do Ministério da Educação, a obrigação de fazer de estender o dispositivo do art. 5º, II, da Portaria nº 21/2012, também para os portadores de deficiência, nos termos da atual redação do art. da Lei 12.711, de 29 de agosto de 2012, conferida pela Lei nº 13.409/2016, sob pena de multa diária no valor em que entender idôneo para evitar o atraso da obrigação.

A hipótese dos autos, por tratar-se de matéria apenas de direito, comporta o julgamento antecipado.

A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela UNIÃO não merece prosperar.

De fato, compete as IES - Instituições de Ensino Superior vinculadas ao Ministério da Educação, diante de sua natureza autárquica, promover, no âmbito de sua autonomia, as políticas de ação afirmativas, porém, o que se pretende com a ação é que a UNIÃO estipule, por meio da regulação genérica, os critérios de acesso diferenciado ao ensino superior, ou melhor, que acresça aos critérios já existentes a condição de deficiente.

A regulação compete à UNIÃO, por meio do Ministério da Educação, o que justifica a sua atuação no pólo passivo da demanda.

Passo ao mérito.

O direito de acesso diferenciado ao ensino superior assegurado aos deficientes é inequívoco, trata-se de aplicação do princípio da isonomia, em sua feição contemporânea, como expressão do princípio da igualdade material, tal como previsto na Constituição Federal.

A modificação que a Lei nº 13.409, de 28 de dezembro de 2016, produziu na Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012, para dispor sobre a reserva de vagas para pessoas com deficiência nos cursos técnico de nível médio e superior das instituições federais de ensino, promove a regulamentação necessária para a efetivação do direito.

Assim, não há dúvida quanto ao direito dos portadores de necessidades especiais a tratamento diferenciado.

Contudo, o pedido do autor é para a inclusão do novo critério já no certame em vigência. Impõe-se, assim, analisar a aplicação da nova regra ao SISU 2017.


Neste sentido, reafirmo as razões expostas na decisão de análise do pedido de liminar, constante do id 4058100.2027644.

Mantenho a compreensão de que não é possível a aplicação da nova regra já no SISU 2017. É que o SISU corresponde a parte final do processo de acesso ao ensino superior nas IES vinculadas ao Ministério da Educação, cujo início se deu ainda no prazo de inscrição, no primeiro semestre de 2016. A alteração para incluir os portadores de necessidades especiais no regime de cotas configura quebra das regras do sistema, com frustração do direito e das expectativas de todos os que disputam o certame.

A maior parte das IES já tinham inclusive assinado o termo de adesão ao SISU antes da alteração legislativa que regulamentou o direito dos portadores de necessidades especiais, não sendo razoável que sejam obrigadas a modificá-los.

O fato de que três IES já oferecem vagas especiais aos portadores de deficiência não implica na obrigatoriedade de que todas as demais o façam no SISU 2017. Na verdade, em reconhecimento da autonomia das IES, a Portaria MEC 21/2012 possibilita a inclusão de regras de acesso diferenciadas decorrentes de políticas próprias de cotas, o que não configura quebra do sistema.

Entendo, portanto, que as novas regras somente podem ser aplicadas no processo de acesso ao ensino superior referente ao ano de 2018."

Não se nega o relevante papel desempenhado pelas regras de discriminação positiva impostas pela disciplina da novel Lei 13.409, de 28/12/2016, que modificou a então vigente Lei 12.711, de 29/8/2012, para incluir os portadores de deficiência no rol outrora titulado pelos pretos, pardos, indígenas e estudantes de escola pública.

A questão, como fundamentado na sentença recorrida, consiste na aplicação da lei no tempo. A lei nova não pode ter aplicação retroativa sob pena de, a pretexto de igualar os desiguais, perpetrar ferimento a direitos adquiridos. Afinal, o direito aplicável é o vigente ao tempo dos fatos, segundo o brocardo jurídico tempus regit actum. E, no caso, quando em 28/12/2016 adveio a lei nova já estava em andamento a seleção objeto da chamada SISU 2017. Os alunos não protegidos por qualquer das regras de equivalência aos desiguais têm direito adquirido de que lhes sejam oferecidas as vagas sem o decréscimo referente aos deficientes, mesmo porque nem a lei previa, nem a iniciativa do próprio MPF obteve a extensão dos efeitos da Lei 12.711/2012 aos deficientes, quando não havia a disciplina da Lei 13.409/2016 alcançou proteção do Poder Judiciário que julgou improcedente em primeira e segunda instâncias (TRF 5ª Região, AC 0005652-15.2013.4.05.8100, 3ª Turma, Rel. Des. Marcelo Navarro, julgado em 26/6/2014).

Não se nega que à época houve decisão divergente, a teor do seguinte aresto:

"CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESERVA DE VAGAS EM PROCESSO SELETIVO PARA INGRESSO NA UNIVERSIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. CONCESSÂO DA SEGURANÇA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. DESPROVIMENTO.

I - Apelação interposta em face de Sentença que concedeu a Segurança para"determinar à impetrada que reserve o percentual mínimo de vagas para pessoas com deficiência no curso de Bacharelado em Direito (SiSU 2017.1), recalculando a posição do autor, nos termos da alteração trazida pela Lei nº 13.409/2016 ao art. da Lei nº 12.711/2012, procedendo, se for o caso, à sua matrícula."

II - O Ato contra se volta a Impetração consiste na alegação de disponibilidade, a menor, de Vagas destinadas a Pessoas Portadoras de Deficiência para o Curso de Direito da Universidade Federal da Paraíba, razão pela qual possuem Legitimidade Passiva a Autoridade impetrada (Reitora da referida Instituição de Ensino) e a própria Universidade, na forma da Lei nº 12.016/2009.

III -"não vislumbro a Plausibilidade Jurídica das alegações expostas pela Requerente, porquanto, conforme assinalou a Sentença,"o ingresso no curso de bacharelado em Direito da UFPB foi regulamentado pelo Edital nº 5, 13 de janeiro de 2017, momento em que já estava em pleno vigor a Lei nº 13.409/2016, que destina vagas relativas ao percentual de cotas para as pessoas com deficiência, conforme previsão em seu art. 3º. Dessa forma, é manifesta a necessidade de retificação do Edital nº 05/2017 para que este se amolde às disposições da Lei nº 13.409/2016, devendo, portanto, a UFPB ajustar o número de vagas disponibilizadas para as pessoas com deficiência." (excerto de Decisão proferida no Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação nº 0810108-83.2017.4.05.0000).

IV - Desprovimento da Apelação e Remessa Necessária."(TRF 5ª Região, AC E REMESSA NECESSÁRIA 0800557-20.2017.4.05.8200, 1ª Turma, Rel. Des. Alexandre Luna, julgado em 29/11/2018).

Ocorre que o mesmo relator, ao apreciar o agravo de instrumento aviado contra a decisão que negou o pedido liminar nos presentes autos, indeferiu a tutela recursal substitutiva encampando a decisão agravada. Confira-se:

"O direito de acesso diferenciado ao ensino superior assegurado aos deficientes é inequívoco, trata-se de aplicação do princípio da isonomia, em sua feição contemporânea, como expressão do princípio da igualdade material, tal como previsto na Constituição Federal.

A modificação que a Lei nº 13.409, de 28 de dezembro de 2016, produziu na Lei nº 12.711, de 29 de agosto de 2012, para dispor sobre a reserva de vagas para pessoas com deficiência nos cursos técnico de nível médio e superior das instituições federais de ensino, promove a regulamentação necessária para a efetivação do direito.

Assim, não há dúvida quanto ao direito dos portadores de necessidades especiais a tratamento diferenciado. Impõe-se analisar a aplicação da nova regra ao SISU 2017.

A mim parece, em análise sumária típica da apreciação de limiares, que não é possível a aplicação da nova regra já no SISU 2017. É que o SISU corresponde a parte final do processo de acesso ao ensino superior nas IES vinculadas ao Ministério da Educação, cujo início se deu ainda no prazo de inscrição, no primeiro semestre de 2016. A alteração para incluir os portadores de necessidades especiais no regime de cotas configura quebra das regras do sistema, com frustração do direito e das expectativas de todos os que disputam o certame. A maior parte das IES já tinham inclusive assinado o termo de adesão ao SISU antes da alteração legislativa que regulamentou o direito dos portadores de necessidades especiais, não sendo razoável que sejam obrigadas a modificá-los.

Percebe-se pela análise de alguns termos de adesão juntados pelo autor, que três IES já oferecem vagas especiais aos portadores de deficiência, o que não é vedado pelo sistema. A Portaria MEC 21/2012 possibilita a inclusão de regras de acesso diferenciadas decorrentes de políticas próprias de cotas, o que não configura quebra do sistema.

Assim, a mim parece que as novas regras somente podem ser aplicadas no processo de acesso ao ensino superior referente ao ano de 2018.

Por outro lado, vislumbro que o perigo de dano inverso é bem maior do que o próprio perigo de dano. A concessão de liminar, nos moldes requeridas pelo autor, levaria a atraso na divulgação dos resultados, que já ocorrerá em retardo em relação a previsão inicial, com grande risco de ofender a própria credibilidade do sistema, prejudicando a todos os candidatos inscritos."(grifei)

Com efeito, dispõe a Lei nº 13.409, de 28.12.2016 (DOU de 29.12.2016):

"Art. 1o Os arts. 3o, 5o e 7o da Lei no 12.711, de 29 de agosto de 2012, passam a vigorar com as seguintes alterações:"Art. 3o Em cada instituição federal de ensino superior, as vagas de que trata o art. 1o desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. ..................................................................................." (NR)


"Art. 5o Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. 4º desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência, nos termos da legislação, em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pretos, pardos, indígenas e pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do IBGE...................................................................................." (NR)


"Art. 7o No prazo de dez anos a contar da data de publicação desta Lei, será promovida a revisão do programa especial para o acesso às instituições de educação superior de estudantes pretos, pardos e indígenas e de pessoas com deficiência, bem como daqueles que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas." (NR) Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação."

À primeira vista, o fato de entrar em vigor na data de sua publicação não significa que a Norma Legal aplica-se ao Processo de Seleção em andamento, iniciado no segundo semestre de 2016, com a Inscrição e Provas do ENEM, até culminar na Inscrição no SISU, com o seguinte Cronograma:


"quem pode participar Pode fazer a inscrição no Sistema de Seleção Unificada (Sisu) no primeiro semestre de 2017, o estudante que participou do Exame Nacional do Ensino Médio (Enem) de 2016 e obteve nota na redação que não seja zero. É necessário informar o número de inscrição e a senha usados no Enem de 2016. O número de inscrição e a senha de outras edições do exame não são aceitos. Esqueceu seu número de inscrição ou senha no Enem 2016?


O que é o Sisu O Sisu é o sistema informatizado do Ministério da Educação por meio do qual instituições públicas de ensino superior oferecem vagas a candidatos participantes do Enem.


Cronograma 24/01 a 29/01


Período de inscrições 30/01


Resultado da chamada regular 30/01 a 10/02


Prazo para participar da Lista de Espera 03/02 a 08/02


Matrícula da chamada regular 16/02


Convocação dos candidatos em lista de espera pelas instituições a partir desta data"

(http://sisu.mec.gov.br)


A condição de participação no ENEM, que tem periodicidade anual, é que vai definir se o Candidato disputa as vagas de ampla concorrência ou aquelas reservadas no regime de cotas, até então destinadas a "autodeclarados pretos, pardos e indígenas", e, atualmente, aos Portadores de Deficiência, nos termos da Lei nº 13.409/2016, sendo que o ENEM/2016 não prevê esta modalidade de reserva de vagas.

ISTO POSTO, indefiro o Pedido de Tutela Recursal Substitutiva."

Sendo assim, imperiosa a manutenção da sentença.

Em face do que se expôs, rejeitando a preliminar de ilegitimidade da União, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO. Sem condenação de honorários recursais (art. 85, § 14, do CPC c/c arts. 128, § 5º, II, a e b, da CF e 237, I e II, da Lei Complementar 75/93).

É como voto.



PROCESSO Nº: 0801120-23.2017.4.05.8100 - APELAÇÃO CÍVEL
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APELADO: UNIÃO FEDERAL
RELATOR (A): Desembargador (a) Federal Roberto Wanderley Nogueira - 1ª Turma
MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador (a) Federal Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1º GRAU): Juiz (a) Federal Joao Luis Nogueira Matias
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EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SISTEMA DE COTAS PARA DEFICIENTES. LEI 12.711/2012, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.409/2016. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PREJUDICIAL EM RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO. APELAÇÃO IMPROVIDA. DISPENSA DE HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. Não se nega o relevante papel desempenhado pelas regras de discriminação positiva impostas pela disciplina da novel Lei 13.409, de 28/12/2016, que modificou a então vigente Lei 12.711, de 29/8/2012, para incluir os portadores de deficiência no rol outrora titulado pelos pretos, pardos, indígenas e estudantes de escola pública.

2. A questão, como fundamentado na sentença recorrida, consiste na aplicação da lei no tempo. A lei nova não pode ter aplicação retroativa sob pena de, a pretexto de igualar os desiguais, perpetrar ferimento a direitos adquiridos. Afinal, o direito aplicável é o vigente ao tempo dos fatos, segundo o brocardo jurídico tempus regit actum. E, no caso, quando em 28/12/2016 adveio a lei nova já estava em andamento a seleção objeto da chamada SISU 2017. Os alunos não protegidos por qualquer das regras de equivalência aos desiguais têm direito adquirido de que lhes sejam oferecidas as vagas sem o decréscimo referente aos deficientes, mesmo porque nem a lei previa, nem a iniciativa do próprio MPF obteve a extensão dos efeitos da Lei 12.711/2012 aos deficientes, quando não havia a disciplina da Lei 13.409/2016 alcançou proteção do Poder Judiciário que julgou improcedente em primeira e segunda instâncias (TRF 5ª Região, AC 0005652-15.2013.4.05.8100, 3ª Turma, Rel. Des. Marcelo Navarro, julgado em 26/6/2014).

3. Apelação improvida, com dispensa de condenação recursal, dada a inaplicabilidade ao Ministério Público (arts. 85, § 14, do CPC, c/c art. 128, § 5º, II, a e b, da CF, e art. 237, I e II, da Lei Complementar 75/93).



ACÓRDÃO

Decide a PRIMEIRA TURMA do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.

Recife (PE), 07 de outubro de 2021 (data do julgamento).


Desembargadora Federal Convocada DANIELA ZARZAR PEREIRA DE MELO QUEIROZ

(Relatora)

Vide assinatura eletrônica no rodapé

DZPMQ





Processo: 0801120-23.2017.4.05.8100
Assinado eletronicamente por:
Daniela Zarzar Pereira de Melo Queiroz - Magistrado
Data e hora da assinatura: 18/10/2021 12:27:41
Identificador: 4050000.28389743

Para conferência da autenticidade do documento: https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam

21101317355317900000028340527

Disponível em: https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1331288276/apelacao-civel-ap-8011202320174058100/inteiro-teor-1331288278

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