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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Terceira Turma

Publicação

Julgamento

Relator

NAGIBE DE MELO JORGE NETO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
INFORMACÕES SOBRE ESTE DOCUMENTO
Nome do Arquivo Tipo
Nr. do Processo XXXXX-51.2022.4.05.8100
Data da Inclusão 20/06/2022 11:02:32


T\355tulo do Documento: Com voto
Nr. do Processo: XXXXX-51.2022.4.05.8100

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO. VERBA COM NATUREZA SALARIAL SOMENTE ATÉ A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. INCIDÊNCIA INDEVIDA APÓS A REFORMA TRABALHISTA. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO.


Cuida-se de recurso interposto pela UNIÃO em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial de declaração de inexigibilidade do imposto de renda sobre a parcela recebida a título de Adicional Hora de Repouso e Alimentação – AHRA.

Conforme se verifica do recurso interposto (anexo 15), a parte recorrente não traz argumentos que já não tenham sido debatidos e rebatidos pela decisão de primeiro grau, portanto analisando atentamente a sentença recorrida, constata-se que o Juízo a quo formou seu convencimento à luz de uma análise adequada dos fatos, aplicando corretamente as normas de regência. Por tal razão, valho-me dos fundamentos do julgado monocrático como causa de decidir, na forma do art. 46 da Lei nº 9.099/95 c/c art. da Lei nº 10.259/2001, com a súmula de julgamento servindo de acórdão, in verbis:

2.1. Da prescrição do direito à restituição de tributo indevidamente pago/retido.

Acerca do tema, impende trazer a lume o disposto no artigo da Lei Complementar nº 118/2005:

Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Na interpretação dos artigos 150, § 4º, 156, VII e 168, I do Código Tributário Nacional - nos moldes em vigor até a data da edição da aludida lei complementar, o prazo para a restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação era computado da seguinte maneira: 05 (cinco) anos contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, dá-se após 05 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, adicionando-se mais 05 (cinco) anos referente ao prazo de prescrição. É a regra dos “cinco mais cinco”.

Dessa forma, o dispositivo legal acima transcrito efetivamente inova o ordenamento jurídico quanto ao tema da repetição do indébito/compensação na seara tributária, eis que resta clara a redução do prazo prescricional em comento, de forma que não se aplica aos recolhimentos indevidos efetivados antes da entrada em vigor do dispositivo legal acima transcrito (09.06.2005).

Essa é a diretriz fixada pelo colendo STJ, em Recurso Especial julgado na forma do artigo 543-C do Código de Processo Civil – recurso repetitivo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO , DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. 1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118, de 09 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao referido diploma legal, posto norma referente à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação correspectiva. 2. O advento da LC 118/05 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. 3. (...) 5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual:"Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."). 6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. 7. In casu, insurge-se o recorrente contra a prescrição quinquenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a reforma da decisão para que seja determinada a prescrição decenal, sendo certo que não houve menção, nas instâncias ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC 118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5 anos de decadência da homologação para a constituição do crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à prescrição da ação. 8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias não tenham mencionado expressamente as datas em que ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei 9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o pagamento da COFINS. 9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 STJ, RESP 1.002.932/SP – processo nº 200702600019 – Primeira Seção – Relator Min. Luiz Fux - DJE Data: 18/12/2009).

Neste caso, efetivamente trata-se de tributos recolhidos depois de 09/06/2005 (LC nº 118/2005), ficando alcançada (s) pela prescrição a (s) parcela (s) recolhida (s) dentro do quinquênio anterior à propositura desta ação especial cível.

2.2. Da HRA (Hora Repouso Alimentação). Natureza indenizatória. Art. 71, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017. Previsão no art. 3º, inciso II, da Lei nº 5. 811/1972.

A parcela relativa à Hora Repouso Alimentação, denominada HRA, está prevista no art. , II, da Lei n. 5.811/72, assim expresso:

Art. 3º Durante o período em que o empregado permanecer no regime de revezamento em turno de 8 (oito) horas, ser-lhe-ão assegurados os seguintes direitos:

(...)

II - Pagamento em dobro da hora de repouso e alimentação suprimida nos termos do § 2º do art. 2º;

(...)

A Lei n. 5.811/72, em seu art. , assegura ao empregado sujeito ao regime de revezamento de oito horas o direito ao pagamento em dobro da hora de repouso e alimentação suprimida em decorrência da necessidade de garantir-se a normalidade das operações ou de atender a imperativos de segurança industrial, relacionados à prestação de serviços "em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização de xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos". Vejamos:

Art. 1º O regime de trabalho regulado nesta lei é aplicável aos empregados que prestam serviços em atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, bem como na industrialização do xisto, na indústria petroquímica e no transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos.

Deve, ainda, ser consignado, que, a partir da nova redação dada ao art. 71, § 4º, da CLT pela Lei 13.467/2017, a própria legislação trabalhista reconhece a natureza indenizatória da verba paga pela supressão a empregados urbanos e rurais, ainda que parcial, do intervalo intrajornada para alimentação e repouso. Confira-se:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 4º - A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Como visto, a HRA visa recompensar o empregado pela não fruição do direito ao intervalo para alimentação e repouso, garantido por lei para restabelecimento da higidez física e mental imprescindíveis ao exercício laboral. De igual modo, é devida a verba sobredita quando a natureza do trabalho exercido pelo empregado não permita a sua interrupção, tal como ocorre nas atividades previstas na Lei 5.811/1972. É que o pagamento da verba não corresponde à contraprestação de serviços, mas, sim, a uma indenização pela supressão do direito à hora de repouso e alimentação a que o trabalhador faria jus, em razão da necessidade da continuidade operacional ou de imperativos de segurança industrial inerentes à própria atividade exercida pela pessoa jurídica empregadora.

Acerca do tema, os precedentes abaixo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DEVIDAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE, ADICIONAL DE FÉRIAS E HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO (HRA) PREVISTA NA CLT. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ENCONTRO DE DÉBITOS E CRÉDITOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELAÇÃO DAS AUTORAS PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 ( RE 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011). 2. Indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono constitucional de terço de férias e sobre a retribuição paga ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente. Precedente do STJ em recurso repetitivo ( REsp 1.230.957/RS). 3. Não deve incidir a contribuição previdenciária sobre a hora repouso alimentação (HRA) prevista na CLT, porque visa recompensar o empregado pela não fruição do direito ao intervalo para alimentação e repouso, garantido por lei para restabelecimento da higidez física e mental imprescindíveis ao exercício laboral. Precedentes. 4. Deve ser afastada a incidência de contribuição previdenciária sobre a hora repouso alimentação (HRA) prevista na CLT quando a natureza do trabalho exercido pelo empregado não permita a sua interrupção, tal como ocorre nas atividades previstas na Lei 5.811/1972, tendo em vista que o pagamento da verba não corresponde à contraprestação de serviços, mas, sim, a uma indenização pela supressão do direito à hora de repouso e alimentação a que o trabalhador faria jus, em razão da necessidade da continuidade operacional ou de imperativos de segurança industrial inerentes à própria atividade exercida pela pessoa jurídica empregadora. 5. A partir da nova redação dada ao art. 71, § 4º, da CLT pela Lei 13.467/2017, a própria legislação trabalhista reconhece a natureza indenizatória da verba paga pela supressão a empregados urbanos e rurais, ainda que parcial, do intervalo intrajornada para alimentação e repouso. 6. Incabível a exigência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Precedente do STJ em recurso repetitivo. 7. Em razão da identidade de bases de cálculo entre as contribuições previdenciárias, as contribuições para o RAT - Risco Ambiental de Trabalho (antigo SAT) e as devidas a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE), reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre parcelas consideradas como de natureza indenizatória, inadmissível a incidência, também, dessas outras contribuições. 8. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN ( REsp 1.164.452/MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 9. Atualização monetária do indébito com observância do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 10. Apelação das autoras provida. Apelação da União (FN) não provida. Remessa oficial parcialmente provida. ( AC XXXXX-34.2017.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 13/07/2020 PAG.)

EMEN: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO VERBETE SUMULAR N. 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DENOMINADA HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO - HRA, PREVISTA NO ART. , II, DA LEI N. 5.811/72. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. VERBA QUE OSTENTA CARÁTER INDENIZATÓRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II - A jurisprudência desta Corte considera que, quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o óbice do verbete sumular n. 284/STF. III - A Lei n. 5.811/72 assegura ao empregado sujeito ao regime de revezamento de oito horas o direito ao pagamento em dobro da hora de repouso e alimentação suprimida em decorrência da necessidade de garantir-se a normalidade das operações ou de atender a imperativos de segurança industrial, referentes à prestação de serviços nas atividades que relaciona em seu art. . IV - A seu turno, a CLT estabelece que, no trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora (art. 71, caput), cabendo ao empregador remunerar o empregado, por eventual descumprimento dessa determinação, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º). V - A HRA reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido em virtude das vicissitudes da atividade laboral, assumindo perfil de genuína compensação, de verdadeira contrapartida a que o empregador está obrigado, por lei, a disponibilizar ao obreiro, em virtude da não fruição do direito ao intervalo para refeição e repouso que lhe é garantido, imprescindível ao restabelecimento do seu vigor físico e mental. VI - As atividades listadas no art. da Lei n. 5.811/72 denotam elevado grau de agressão à integridade física do empregado, de modo que a perpetuação da jornada laboral sem a pausa necessária constitui, ipso facto, prejuízo e/ou dano ao trabalhador, ordinariamente recomposto por prestação de insígnia indenizatória. VII - Não se pode negar que o propósito da lei, ao onerar o empregador pela supressão do intervalo para descanso e nutrição do seu empregado, seja justamente desencorajá-lo de tornar essa prática perene ou reincidente. Isso considerado, seria rematado contrassenso admitir que o Estado pudesse auferir vantagem, consistente no incremento da sua arrecadação, mediante alargamento da base de cálculo do tributo, oriunda, exatamente, de conduta que busca desestimular e coibir, em clara ofensa ao princípio da confiança nos atos estatais que predica, dentre outras questões, o impedimento de atos contraditórios. VIII - O emprego do verbo "remunerar", na anterior redação do § 4º, do art. 71, da CLT, não credenciava a conclusão segundo a qual a HRA ostentaria índole salarial, guardando, com mais rigor técnico, correlação semântica à forma coloquial "pagar". IX - O Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c, do permissivo constitucional. Isso porque a parte recorrente, além de ter deixado de proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes, limitando-se a transcrever ementa de julgado, não indicou os dispositivos legais que teriam sido interpretados de forma divergente pelos acórdãos contrapostos, atraindo a aplicação, neste último caso, do enunciado sumular n. 284/STF. X - Recurso Especial conhecido em parte e, nessa extensão, improvido. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1619117 2016.02.09321-1, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:14/09/2018)

2.3. Contribuinte abrangido por hipótese de isenção de IRPF. Verbas Trabalhistas. Retenção na fonte. Recolhimento indevido. Indébito perfectibilizado. Repetição. Possibilidade.

A questão a ser deslindada gira em torno da restituição de quantias de IRPF recolhidas por sujeito passivo abrangido por hipótese de isenção do tributo em tela.

Dispõe o art. 43, I e II, do Código Tributário Nacional:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.”

Analisando a norma, observa-se que o Imposto de Renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou a combinação de ambos e de proventos de qualquer natureza.

A indenização, por outro lado, consiste em ressarcir o prejuízo sofrido, restaurando a perda patrimonial, não sendo, portanto, considerada como rendimento, mas como reparação, em pecúnia, por perda de direito. Não há, dessa forma, geração de rendas ou acréscimos patrimoniais de qualquer espécie, tampouco riquezas novas disponíveis.

Cediço que as verbas indenizatórias trabalhistas são abarcadas pela isenção legal e, por sua natureza, não configuram acréscimo patrimonial, uma vez que são destinadas ao ressarcimento de despesas ou prejuízos sofridos. Por essa razão, estão excluídas da hipótese de incidência do imposto de renda.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que não incide IRPF sobre verbas de natureza indenizatória. Confiram-se, a título exemplificativo, os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. SENTENÇA TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA INDENIZATÓRIA DOS VALORES. INEXIBIGILIDADE. 1. A sentença trabalhista homologatória de acordo se submete a controle judicial, pois incumbe ao magistrado fiscalizar as transações realizadas em juízo a fim de assegurar a lisura de todo o procedimento, devendo ser consideradas indenizatórias as verbas assim reconhecidas no título. 2. As verbas indenizatórias não configuram acréscimo patrimonial, razão pela qual não se incluem dentre as hipóteses de incidência do imposto de renda previstas no art. 43 do Código Tributário Nacional. 3. Apelação a que se nega provimento. ( AC XXXXX-25.1998.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDAO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.315 de 29/05/2009)

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - INCIDÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS - CONVENÇÃO PARTICULAR. 1. Honorários advocatícios avençados em contrato para patrocínio de demanda trabalhista são oriundos de uma relação jurídica engendrada entre o particular e seu causídico. Essa relação jurídica subjacente, no entanto, não pode ser oponível à Fazenda para efeitos de exclusão da incidência de tributo, pois as convenções particulares não podem ser oponíveis ao fisco (art. 123, CTN). 2. O recebimento de verbas em demanda trabalhista configura aquisição de disponibilidade econômica a ensejar a cobrança de IRPF (ressalvadas as verbas indenizatórias, tais como multa de 40% sobre os depósitos de FGTS, férias não gozadas e aviso prévio indenizado), nos termos do art. 43 do CTN, independentemente do destino que o vencedor irá traçar ao montante ou parte dele (se para pagar ou não seu causídico). 3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, providas. 4. Peças liberadas pelo Relator, em 17/03/2009, para publicação do acórdão. (AC XXXXX-33.2007.4.01.3803 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.601 de 27/03/2009)

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA (...) FÉRIAS NÃO GOZADAS (...)– NÃO INCIDÊNCIA - LEI 7.713/88, ART. , V - PRECEDENTES. 1. A Eg. 1ª Seção deste Tribunal pacificou entendimento no sentido de que a indenização recebida pela adesão a programa de incentivo à demissão voluntária, assim como as férias não gozadas, não estão sujeitas à incidência do imposto de renda, seguindo a orientação de não constituírem tais verbas acréscimo patrimonial subsumido na hipótese do art. 43 do CTN. (...) 3. É isento do imposto de renda o pagamento do aviso-prévio indenizado, a teor de expressa determinação contida no art. , V, da Lei n. 7.713/88. (STJ, Resp XXXXX / SP, T2, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, 30.05.2005, p. 278).

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. (...) ISENÇÃO DA INDENIZAÇÃO DO AVISO PRÉVIO E DO FGTS (INCISO V DO ART. DA LEI 7.713/88). 1.(...). 2. É isento do IR o pagamento do aviso prévio indenizado e da verba decorrente da indenização do FGTS, a teor da expressa alusão inscrita no art. , V, da Lei 7.713/88. (STJ, REsp XXXXX / SP, T2, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ 24.08.1998, p. 61).

2.4. Da repetição do indébito.

Pois bem. A repetição de indébito tributário refere-se à possibilidade do contribuinte de pleitear a devolução de tributo pago indevidamente.

Transcrevo lição doutrinária:

O direito à devolução do indébito tributário nasce com a ocorrência do evento do pagamento indevido; todavia, necessita de reconhecimento administrativo ou judicial para que se torne efetivo e adquira sua máxima expressão. O pagamento irregular, ou o efetuado de acordo com a regra tributária individual e concreta válida relativamente, carecem adquirir formalmente a qualificação de indevido mediante a manifestação de órgãos administrativos ou judiciais, que anulem o denominado 'pagamento irregular' ou o lançamento tributário (invalidando também a respectiva regra veiculada) que serviu de fundamento para o pagamento. Ordinariamente, o reconhecimento do direito à devolução advém de atos administrativos ou judiciais veiculadores de norma individual e concreta que expulsa do sistema a regra individual e concreta veiculada por lançamento tributário anulável. (CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. 6ª. edição - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009).

Por sua vez, dispõe no artigo 165, do CTN, litteris:

Art. 165 O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

A repetição do indébito nada mais é do que a aplicação do principio da vedação ao enriquecimento ilícito (ou sem causa), segundo o qual, aquele que recebe o que não lhe era devido é obrigado a restituir. Todos devem submeter-se a este princípio, inclusive a Fazenda Pública.

2.5. Do objeto da demanda.

Diz o (a) acionante que, por desenvolver atividade listada no art. da Lei nº 5.811/72, e havendo percebido verba denominada HRA, prevista no art. , inciso II, da norma aludida, sofreu retenção de IRPF sobre as parcelas respectivas. Por asseverar que está abrigado (a) por hipótese de isenção de IRPF, tendo em vista o caráter indenizatório da mesma, defende a ilegalidade de tal recolhimento e formula pedido de repetição de indébito em face da União.

A União, em peça de defesa (Anexo nº 18), rechaça a pretensão autoral.

Reconheço que a HRA reveste natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido, em virtude das vicissitudes da atividade laboral. Nesse cenário, portanto, parece claro que a verba em comento assume perfil de genuína compensação, de verdadeira contrapartida a que o empregador está obrigado, por lei ( CLT, art. 71, § 4º), a disponibilizar ao obreiro, em virtude da não fruição do direito ao intervalo para refeição e repouso que lhe é garantido, imprescindível ao restabelecimento do seu vigor físico e mental.

Logo, à luz de tais fundamentos e à vista do fato de que as atividades listadas no art. da Lei n. 5.811/72 denotam, como apontado, levado grau de agressão à integridade física do empregado, tem-se que a perpetuação da jornada laboral, sem a pausa necessária, constitui prejuízo e/ou dano ao trabalhador, ordinariamente recomposto por prestação de insígnia indenizatória.

Resta qualificada, portanto, a natureza indenizatória da verba em questão, não devendo compor a base de cálculo do imposto de renda, devendo ser afastada a incidência do mesmo sobre os valores pagos pela empresa à parte autora a título de Hora Repouso Alimentação - HRA, prevista no art. , II, da Lei n. 5.811/72.

Trazendo o dito à espécie, constata-se que, efetivamente, o (a) autor (a) findou por sofrer retenção de IRPF sobre quantias alusivas às parcelas HRA trabalhistas, e ditas importâncias estão incluídas no raio de incidência da sobredita isenção de IRPF.

Assim, à desdúvida, o sujeito passivo recolheu a maior o tributo não devido, de modo que aos cofres públicos foram carreadas quantias ilegais, emergindo, daí, o dever da União de restituir o indevido ingresso da importância acima referida.

Ante tais considerações, merece ser acolhido o pleito autoral.

2.6. Da liquidez da sentença e da realização dos cálculos após o trânsito em julgado.

Considera-se líquida a sentença que fixa todos os parâmetros para a determinação do quantum debeatur, a viabilizar o cálculo desse montante mediante mera operação aritmética. Noutras palavras, quando o valor da condenação puder ser obtido mediante simples cálculo aritmético, a sentença é considerada líquida.

Nesse sentido, o enunciado n. 32 do FONAJEF:

A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95.

Também a TNU e a Turma Recursal de Sergipe, esta em decisão recente e unânime, já acolheram esse entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RENDA MENSAL INICIAL DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO § 5º DO ART. 29 DA LEI Nº 8.213/91. INAPLICABILIDADE DO § 7º DO ART. 36 DO DECRETO Nº 3.048/99. 1. O absolutismo da impossibilidade de se proferir sentença ilíquida no âmbito dos Juizados e, assim verificar se há ou não proveito econômico à parte ainda na fase de conhecimento deve ser visto com reservas. Isso porque, muito embora seja possível ao juiz, por sua própria determinação, dirigir verdadeiro procedimento liquidatório, este pode tornar-se inviável em vista da quantidade expressiva de processos que versam sobre uma determinada matéria, como a que se discute nestes autos. Assim, frente às facilidades ou dificuldades da liquidação, o juiz deve optar por um caminho ou outro, proferindo a sentença ilíquida, sempre que mais útil entendê-la, como melhor forma de aplicação da justiça e prestando vênia ao princípio da economia processual, sendo imposto ao sentenciante, tão-somente, a fixação dos parâmetros que possibilitem a liquidação posterior do julgado, quando de sua execução. A propósito, o Enunciado n.º 32 do FONAJEF: A decisão que contenha os parâmetros de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. 2. O art. 29, § 5º, da Lei n.º 8.213/91, dispõe que “se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo”. 3. A norma contida no artigo 29, em seu § 5º, é de clara exegese, e não deixa margem à interpretação divergente, bastando para o enquadramento da situação em seus termos a análise sobre ter sido ou não recebido o benefício por incapacidade em período integrante daquele denominado período básico de cálculo, este, por sua vez, descrito no inciso II do referido artigo. 4. O art. 36, § 7º, do Decreto n.º 3.048/99, é “dispositivo que se afasta da intenção do legislador quanto à forma de cálculo da renda mensal da aposentadoria por invalidez, prestigiada no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, constituindo afronta ao princípio da hierarquia das leis”. (PU n.º 2007.51.51.002296-4. Relator: Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho. J: 21/11/2009). 5. Diante do confronto da lei e do decreto, que dispõem de maneira diversa sobre o mesmo assunto, cabe ao intérprete afastar a aplicação deste em benefício daquela. Nesse contexto, o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, em sendo precedida de auxílio-doença, deve tercomo parâmetro a regra insculpida no artigo 29, § 5º da Lei n.º 8.213/1991, e não o que prevê o artigo 36, § 7º, do Decreto n.º 3.048/1999. 6. Incidente conhecido e improvido.
(TNU, PEDILEF XXXXX51680044516, JUIZ FEDERAL OTAVIO HENRIQUE MARTINS PORT, DJ 17/12/2009).

CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RENDA MENSAL INCICIAL. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20 E 41. SENTENÇA ILÍQUIDA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE FORNECE OS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. (Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Sergipe, Processo n. 0508495-49.2016.4.05.8500, Rel. Juiz Fed. Gilton Batista Brito, unânime, j. 24.01.2018).

Assim, os cálculos relativos ao valor da condenação podem ser realizados após o trânsito em julgado do título judicial, medida que, inclusive, vai ao encontro do princípio da economicidade, já que evita a desnecessária atualização de cálculos após o transcurso de eventual recurso.

2.7. Dos cálculos.

Muito já se discutiu acerca dos critérios de atualização dos comandos sentenciais após o advento do da Lei 11.960/2009. Após a decisão do STF, ressalvando meu entendimento em sentido contrário, curvei-me ao posicionamento estampado nos votos das Turmas Recursais, que determinava a aplicação dos índices definidos no voto da Suprema Corte. Ocorre que, a partir dos RESPs nº. 1492.221/PR, nº. 1495.146/MG e nº. 1.495.144/RS, ficaram redefinidos os parâmetros de atualização específicos para os benefícios previdenciários, repristinando os critérios de atualização já consolidados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Segue ementa do RESP nº. 1492-221/PR:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02⁄STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494⁄97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960⁄2009)ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494⁄97 (com redação dada pela Lei 11.960⁄2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494⁄97 (com redação dada pela Lei 11.960⁄2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro⁄2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro⁄2001; (b) no período posterior à vigência do CC⁄2002 e anterior à vigência da Lei 11.960⁄2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960⁄2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho⁄2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro⁄2001; (b) agosto⁄2001 a junho⁄2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho⁄2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494⁄97 (com redação dada pela Lei 11.960⁄2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430⁄2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213⁄91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494⁄97, com redação dada pela Lei n. 11.960⁄2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade⁄legalidade há de ser aferida no caso concreto.

.SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. No que se refere à alegada afronta aos arts. 128, 460, 503 e 515 do CPC, verifica-se que houve apenas a indicação genérica de afronta a tais preceitos, sem haver a demonstração clara e precisa do modo pelo qual tais preceitos legais foram violados. Por tal razão, mostra-se deficiente, no ponto, a fundamentação recursal. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284⁄STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

6. Quanto aos demais pontos, cumpre registrar que o presente caso refere-se a condenação judicial de natureza previdenciária. Em relação aos juros de mora, no período anterior à vigência da Lei 11.960⁄2009, o Tribunal de origem determinou a aplicação do art. do Decreto-Lei 2.322⁄87 (1%); após a vigência da lei referida, impôs a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494⁄97 (com redação dada pela Lei 11.960⁄2009). Quanto à correção monetária, determinou a aplicação do INPC. Assim, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação acima delineada, não havendo justificativa para reforma.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC⁄2015, c⁄c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

As referidas decisões foram encampadas pela Turma Nacional de Uniformização, em voto exarado no PEDILEF nº XXXXX-54.2009.4.03.6317/SP - Luísa Hickel Gambá – Juíza Federal Relatora:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PRESENÇA. PROVIMENTO DOS EMBARGOS. CONHECIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DE PARCELAS VENCIDAS DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TEMA 810 DO STF. TEMA 905 DO STJ. APLICAÇÃO DO INPC COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. NA PARTE CONHECIDA, PROVIMENTO DO INCIDENTE.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão que não conheceu do pedido nacional de uniformização que interpôs.

O embargante alega que há omissão quanto ao pleito de afastamento dos critérios de correção monetária contidos na Lei nº 11.960/2009, visto que o acórdão embargado entendeu pela ausência de interesse recursal, sustentando que o acórdão da Turma de origem teria afastado expressamente a aplicação da Lei 11.960/2009, mas, na verdade, aquele julgado determinou que as parcelas devidas fossem atualizadas conforme os critérios da Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, a qual aplica a lei combatida. Refere que o critério de atualização de débitos judiciais contido na Lei 11.960/2009 foi declarado inconstitucional pelo STF.

O Relator apresentou voto pelo provimento dos embargos de declaração e, suprindo a omissão, pelo provimento parcial do incidente de uniformização, determinando o afastamento dos critérios de atualização monetária contidos na Lei 11.960/2009 e sua substituição pelo emprego do INPC e IPCA-E, tudo fundado no julgamento pelo STF do RE 870.947, em regime de repercussão geral.

É o breve relatório.

Estou de acordo com o conhecimento e provimento dos embargos de declaração. De fato, houve omissão do acórdão embargado quanto aos critérios de atualização monetária aplicados no acórdão da Turma de origem.

Também estou de acordo com o parcial conhecimento do incidente de uniformização, no ponto embargado, visto que, em relação a ele, há similitude fática e jurídica e demonstração de divergência em relação ao paradigma apontado, representado pelo PEDILEF XXXXX20064036314, Rel. JUIZ FEDERAL JOÃO BATISTA LAZZARI, TNU, DOU 8/21/2011 pág. 156/196.

Divirjo, porém, quanto aos critérios de atualização a serem adotados em face do julgamento pelo STF do RE 870.947, em regime de repercussão geral.

É que, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei 11.960/2009 quanto ao critério para atualização monetária de débitos judiciais da Fazenda Pública, a atualização das parcelas vencidas de benefícios previdenciários deve seguir os critérios previstos na legislação anterior à Lei 11.960, de 2009, a qual só prevalece em relação aos juros de mora, não atingidos pela declaração de inconstitucionalidade, tudo conforme consta do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF n. 134/2010, com as alterações da Resolução CJF n. 267/2013).

Com efeito, no julgamento do RE 870.947, em regime de repercussão geral, no último dia 20/09/2017, a tese firmada pelo STF apenas assegura a aplicação de índice que efetivamente garanta a recomposição do poder aquisitivo da moeda, para o que serve o índice adotado no Manual de Cálculos de Justiça Federal.

Nesse mesmo sentido, a decisão tomada pelo STJ, em regime de recurso repetitivo, Tema 905, no qual foram firmadas as seguintes teses:

(...)

Dessa forma, impõe-se o provimento dos embargos de declaração e o parcial conhecimento e, na parte conhecida, o provimento do incidente de uniformização, ambos interpostos pela parte autora, para fixar o INPC como índice de atualização das parcelas vencidas do benefício previdenciário de que trata a presente ação, a partir da data de vigência da Lei 11.960/2009.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO e, suprindo a omissão apontada, CONHEÇO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DOU PROVIMENTO AO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DA PARTE AUTORA.

A partir da definição de parâmetros específicos de cálculos para benefícios previdenciários, não mais subsistem os índices genéricos estabelecidos na decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Repetitivo, onde restou delineada a aplicação do IPCA-E para a atualização das condenações contra a Fazenda Pública, sem que haja descumprimento da aludida decisão. É que as decisões que lhe foram posteriores definem os índices específicos para aplicação restrita aos créditos previdenciários.

Portanto, quanto à metodologia de atualização de valores, tem-se que in casu deve se utilizar o Manual de Cálculos da Justiça Federal, pois este é o instrumento técnico do qual lança mão todo o Poder Judiciário Federal na atualização dos passivos devidos pela Fazenda Pública da União, sendo a sua confecção e edição, inclusive, de responsabilidade do Conselho da Justiça Federal.

Importante salientar que estas regras são válidas para os valores vencidos anteriormente à entrada em vigor do Art. da EC nº 113/2021. Considerando que, a partir de 09/12/2021, passou a viger a taxa SELIC, verifico que ela não pode ser cumulada com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real.

Assim, os valores vencidos devem ser atualizados de acordo com as regras vigentes até o dia anterior à entrada em vigor do Art. da EC nº 113/2021 e, a partir de 09.12.2021, passam a ser corrigidos exclusivamente pela SELIC.

Têm-se por expressamente prequestionadas todas as questões constitucionais suscitadas, uma vez que, para fins de prequestionamento, é desnecessária a indicação expressa de artigos e parágrafos da Constituição Federal, afigurando-se suficiente sejam as regras neles contidas o fundamento do decisum ou o objeto da discussão, como no caso ora sob exame (RE-AgR XXXXX, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 14/08/2008).

Desta feita, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Condeno a parte recorrente em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 55 da Lei n.º 9.099/95).

É como voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Ceará, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator, que passa a integrar esta decisão.

Além do signatário, participaram do julgamento os Exmos. Srs. Juízes Federais Júlio Rodrigues Coelho Neto e André Dias Fernandes.

Fortaleza, data da sessão.

NAGIBE DE MELO JORGE NETO

Juiz Federal – 3ª Turma – 1ª Relatoria

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Visualizado/Impresso em 22 de Junho de 2022 as 20:34:32
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