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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - AC - Apelação Civel : AC 200782000064687

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO. APELAÇÕES. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO POSTERIOR AO JULGAMENTO DE MÉRITO DE PRIMEIRO GRAU E À INTERPOSIÇÃO DAS APELAÇÕES E FUNDADO EM ACORDO EXTRAJUDICIAL SUBSCRITO PELA PARTE AUTORA E POR APENAS UMA DAS (DUAS) RÉS. PERDA DE OBJETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RELATIVA INDEPENDÊNCIA ENTRE A POSTULAÇÃO AUTORAL E O RESULTADO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE REGULARIZAÇÃO DE STATUS JURÍDICO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS (UM DELES CONSIGNATÓRIO DE PAGAMENTO). ADMISSIBILIDADE PELA SUJEIÇÃO A PROCEDIMENTO ÚNICO (ORDINÁRIO) EM JUÍZO COMPETENTE PARA TODOS. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA JUDICIAL REQUESTADA PARA FIM DESIMPORTANTE AO DESFECHO DO LITÍGIO. LIMITES DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COOPERATIVA DE ELETRIFICAÇÃO RURAL. AUTORIZAÇÃO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA USO EXCLUSIVO POR CONSUMIDORES RURAIS COOPERADOS. PRETENSÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, FIRMADO ENTRE A AUTORA E CONCESSIONÁRIA, E DE RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA DA CORRESPONDENTE AGÊNCIA REGULADORA. SUPOSTO DIREITO A TRATAMENTO TARIFÁRIO DIFERENCIADO POR ALARGAMENTO DO PÚBLICO ATENDIDO, EM RAZÃO DE ACORDO DE DEFINIÇÃO/ COMPATIBILIZAÇÃO DE ÁREAS, AJUSTADO ENTRE A COOPERATIVA E A CONCESSIONÁRIA. NULIDADE DO AJUSTE. AUSÊNCIA DE BASE LEGAL AO DEFERIMENTO DO PEDIDO REVISIONAL. ENQUADRAMENTO COMO PERMISSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGULAMENTARES. REFATURAMENTO. INADMISSIBILIDADE. CORTE DA PROVISÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. DECORRÊNCIA DA INADIMPLÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DO ATIVO DA COOPERATIVA À CONCESSIONÁRIA, COM ASSUNÇÃO DAS ATIVIDADES DAQUELA POR ESTA, POR DEFICIÊNCIA DE GESTÃO. LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO PELA CONCESSIONÁRIA. CONDICIONAMENTO AO TRÂNSITO EM JULGADO.

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Processo
AC 200782000064687
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
12/12/2013
Julgamento
5 de Dezembro de 2013
Relator
Desembargador Federal Francisco Cavalcanti

Ementa

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO. APELAÇÕES. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO POSTERIOR AO JULGAMENTO DE MÉRITO DE PRIMEIRO GRAU E À INTERPOSIÇÃO DAS APELAÇÕES E FUNDADO EM ACORDO EXTRAJUDICIAL SUBSCRITO PELA PARTE AUTORA E POR APENAS UMA DAS (DUAS) RÉS. PERDA DE OBJETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RELATIVA INDEPENDÊNCIA ENTRE A POSTULAÇÃO AUTORAL E O RESULTADO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE REGULARIZAÇÃO DE STATUS JURÍDICO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS (UM DELES CONSIGNATÓRIO DE PAGAMENTO). ADMISSIBILIDADE PELA SUJEIÇÃO A PROCEDIMENTO ÚNICO (ORDINÁRIO) EM JUÍZO COMPETENTE PARA TODOS. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA JUDICIAL REQUESTADA PARA FIM DESIMPORTANTE AO DESFECHO DO LITÍGIO. LIMITES DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. COOPERATIVA DE ELETRIFICAÇÃO RURAL. AUTORIZAÇÃO PARA A EXECUÇÃO DE OBRAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA USO EXCLUSIVO POR CONSUMIDORES RURAIS COOPERADOS. PRETENSÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, FIRMADO ENTRE A AUTORA E CONCESSIONÁRIA, E DE RESOLUÇÃO HOMOLOGATÓRIA DA CORRESPONDENTE AGÊNCIA REGULADORA. SUPOSTO DIREITO A TRATAMENTO TARIFÁRIO DIFERENCIADO POR ALARGAMENTO DO PÚBLICO ATENDIDO, EM RAZÃO DE ACORDO DE DEFINIÇÃO/ COMPATIBILIZAÇÃO DE ÁREAS, AJUSTADO ENTRE A COOPERATIVA E A CONCESSIONÁRIA. NULIDADE DO AJUSTE. AUSÊNCIA DE BASE LEGAL AO DEFERIMENTO DO PEDIDO REVISIONAL. ENQUADRAMENTO COMO PERMISSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGULAMENTARES. REFATURAMENTO. INADMISSIBILIDADE. CORTE DA PROVISÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. DECORRÊNCIA DA INADIMPLÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DO ATIVO DA COOPERATIVA À CONCESSIONÁRIA, COM ASSUNÇÃO DAS ATIVIDADES DAQUELA POR ESTA, POR DEFICIÊNCIA DE GESTÃO. LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO PELA CONCESSIONÁRIA. CONDICIONAMENTO AO TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Apelações interpostas contra sentença de improcedência do pedido deduzido pela cooperativa autora contra concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica e agência reguladora do setor.
2. A adequada solução da lide, inclusive no que tange às questões preliminares, impõe um detalhamento mínimo acerca dos fatos em discussão. Dos autos, extrai-se: 2.1. que a autora (CERVARP) é cooperativa de eletrificação rural, tendo por objetivo principal "produzir ou adquirir energia elétrica, transformando-a e distribuindo-a, em alta ou baixa tensão aos seus associados, para uso doméstico ou industrial, em residência, propriedades e indústrias rurais, promovendo o desenvolvimento sócio-econômico de sua área de ação e estimulando a prática de novas atividades rurais através do emprego da moderna tecnologia e racionalização das atividades" (art. 2º do Estatuto Social). Como cooperativa de eletrificação rural, sempre esteve, desde o seu nascedouro, vinculada a ditames específicos, não equivalentes às regras concernentes à permissão e à concessão de serviço público, salvo no caso de transposição a essa situação diferenciada, a partir da satisfação de exigências normativamente impostas (cf. Decreto nº 1.033/62:"Art. 1º. As sociedades cooperativas de âmbito rural, devidamente registradas poderão requerer ao Ministro das Minas e Energia o reconhecimento como permissionárias e concessionárias de uso exclusivo de energia elétrica./Art. 2º O art. 177, do Decreto número 41.019, de 26 de fevereiro de 1957 passa a ter a seguinte alínea: 'XI - cooperativas rurais, na qualidade de consumidores, poderão ceder a seus cooperados energia recebida em grosso de concessionários do serviço público federal de energia elétrica'"). No aparelhamento da cooperativa autora, foi, inclusive, subscrito, em 1981, contrato de financiamento entre ela e a concessionária (SAELPA), com a interveniência do Grupo Executivo de Eletrificação Rural de Cooperativas (Decreto nº 67.052/70 e Decreto nº 79.897/77); 2.2. que, em 28.06.1982, o então Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, através de portaria, outorgou à autora "permissão [...] para executar as obras de transmissão e distribuição de energia elétrica, destinada ao uso privativo de seus associados, localizados em áreas rurais dos Municípios de Cajazeiras, Cachoeira dos Índios e Santa Helena [...]", na Paraíba. Essa outorga foi escorada no Decreto nº 62.655/68, que dispunha: "Art. 1º. É considerada eletrificação rural a execução de serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica destinada a consumidores localizados em áreas fora dos perímetros urbanos e suburbanos das sedes municipais e aglomerados populacionais com mais de 2.500 habitantes, e que se dediquem a atividades ligadas diretamente à exploração agropecuária, ou a consumidores localizados naquelas áreas, dedicando-se a quaisquer tipos de atividades porém com carga ligada de até 45kVA./Art. 2º. Depende de permissão federal, por ato do Ministro das Minas e Energia, a execução de obras de transmissão e distribuição de energia elétrica destinada ao uso privativo de consumidores rurais, individualmente ou associados./Parágrafo único. A permissão federal não confere delegação de Poder Público./Art. 3º Os serviços de eletrificação rural, para uso privativo, poderão ser executados por pessoas físicas ou jurídicas; na forma da legislação em vigor e do presente regulamento". Disso decorre que a cooperativa de eletrificação rural foi estimulada com forma de garantir o acesso à energia elétrica pelas populações mais afastadas dos grandes centros. Os interessados se reuniam, formavam a cooperativa, que captava a energia elétrica dos fornecedores, direcionando-a ao uso privativo dos cooperados, situação que, a toda evidência, não equivalia à prestação de um serviço público, mas a uma simples relação de consumo. Esse é o enquadramento atual da autora, que compra energia elétrica da concessionária, mediante determinada tarifa, distribuindo-a, então, ao público por ela abarcado; 2.3. em 03.03.2000, a autora postulou, junto à ANEEL, sua regularização como permissionária de serviço público (PRIMEIRO PEDIDO ADMINISTRATIVO). Numa primeira etapa, destacou-se que a cooperativa não coligiu toda a documentação necessária, a despeito de o ente processante ter reiterando a imprescindibilidade da juntada: "A CERVARP encontra-se pendente em relação à documentação solicitada [...] Quanto à parte técnica é essencial apresentar: o inventário físico dos ativos de energia elétrica em serviço, existentes em 7 de julho de 1995, bem como a comprovação da sua propriedade naquela data. Além disso, não foi apresentada a demonstração das mutações de tais ativos, ocorridas no período compreendido entre 7 de julho de 1995, e a data da apresentação do requerimento do interessado. Quanto à parte econômico-financeira, não existe comprovação de regularidade quanto ao pagamento das faturas de energia elétrica comprada"(nota técnica da ANEEL); 2.4. que, em 09.01.2004, a autora e a concessionária, supostamente com o intuito de regularização, por decorrência de sobreposição de linhas (com invocação da Resolução ANEEL nº 12/2002, atinente ao art. 23 da Lei nº 9.074/95), subscreveram - sem participação da agência reguladora (ANEEL) -"instrumento particular de acordo"de definição/compatibilização de áreas, com permuta de ativos, pelo qual a concessionária"reconheceu" como sendo da cooperativa a área de atuação e a propriedade das instalações correlatas, dentro do perímetro da concessão de que titular, apontando-se como área de atuação os Municípios de Bom Jesus, Cachoeira dos Índios, Cajazeiras, Marizópolis, Nazarezinho, Santa Helena e São José do Rio do Peixe; 2.5. diante do acordo de 2004, já em 2005, a ANEEL destacou a ilegalidade do ajuste, ressaltando a repercussão negativa para ambas as partes e determinando providências, que não foram atendidas. Houve, inclusive, a realização de reuniões, nas quais se aventou a possibilidade de negociação entre cooperativa e concessionária, no sentido da escolha pela cooperativa das áreas com o maior número de consumidores de baixa renda possível, para fins de transferência à concessionária, que também receberia parte dos ativos da cooperativa, que serviriam, inclusive, à quitação dos débitos (nesse tocante, a ANEEL"enfatizou que o novo acordo deveria refletir uma situação similar à observada antes dos Termos de Acordo celebrados em janeiro de 2004 [...]"). Entretanto, essa negociação não foi adiante, o que ensejou a manifestação de órgão da ANEEL, no sentido de que "o 'Termo de Acordo' celebrado em 2004 entre a CERVARP e a SAELPA, foi considerado danoso tanto pela Cooperativa, como pela Concessionária e passível de anulação pela ANEEL, tendo em vista os sérios prejuízos causados às partes e principalmente aos usuários de energia elétrica;/A CERVARP não atendeu às recomendações na ANEEL quanto à necessidade de reformulação do referido Termo de Acordo./A CERVARP não possui capacidade administrativa, técnica e operacional para atendimento aos novos usuários de energia elétrica, em quantidade muito superior ao seu histórico de cooperados; e/A CERVARP vem aumentando progressiva e sistematicamente sua inadimplência junto à SAELPA, no que diz respeito ao pagamento das faturas de fornecimento de energia elétrica, além de não honrar os pagamentos de débitos anteriores, negociados junto à concessionária para quitação parcelada". Contudo, não houve a apreciação, de imediato, da postulação de regularização da cooperativa como permissionária de serviço público - no sentido da negativa, por não atendimento às exigências legais e regulamentares -, por entender, a procuradoria da agência reguladora, que deveriam ser realizadas diligências de instrução, por força do princípio do devido processo legal; 2.6. nesse ínterim, com invocação do acordo entre si e a concessionária, em 22.06.2007, a autora requereu (SEGUNDO PEDIDO ADMINISTRATIVO), junto à ANEEL, "a revisão do contrato de fornecimento celebrado entre a CERVARP e a SAELPA, bem assim de todas as resoluções homologatórias de tarifas publicadas nos períodos de 2004 a 2007, fixando uma tarifa onde sejam consideradas suas características técnicas especiais e os custos específicos provenientes da prestação dos serviços de distribuição de energia elétrica [...] Requer, ainda, o refaturamento [...] aplicando-se as tarifas adequadas [...]". Em resposta (julho de 2007), a ANEEL indeferiu a pretensão, acentuando: "Com a edição da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, entretanto, o Brasil passou a adotar o regime de regulação de preço teto, ou tarifa pelo preço. Ou seja, diferentemente do regime de custo do serviço, no regime de tarifa pelo preço as tarifas são estabelecidas no momento da assinatura do contrato de concessão e permanecem constantes com base em indexador previsto nos contratos por um período de tempo previamente determinado, em geral quatro anos./O estudo econômico e financeiro apresentado pelas cooperativas de eletrificação rural da Paraíba se baseia no aspecto do custo real do serviço prestado pela cooperativa [...] portanto em desacordo com as metodologias adotadas pela ANEEL./Às cooperativas que não preencherem os requisitos para regularização como permissionária do serviço público, poderão ser concedidas autorizações específicas da ANEEL para a operação das respectivas instalações, em área rural, nos termos do art. 42, da Resolução Normativa nº 205, de 22 de dezembro de 2005, com redação dada pela Resolução Normativa nº 213, de 06 de março de 2006. Neste caso, como prevê o parágrafo 3º do citado artigo, a cooperativa continuará classificada como consumidor rural, subclasse cooperativa de eletrificação rural, com as tarifas de fornecimento vinculadas aos descontos fixados na legislação específica e atendidas as disposições regulamentares concernentes aos serviços de eletrificação rural./Sendo assim, dada a Lei nº 9.074/95 e do Decreto nº 6.160/07, e a Resolução ANEEL nº 012/2002, que estabelecem os parâmetros para o enquadramento das cooperativas como permissionárias, e considerando que ainda não foi determinado, pela ANEEL, o enquadramento das cooperativas de eletrificação rural da Paraíba - a ser efetivado ao término do processo -, as cooperativas interessadas, objeto dos processos em análise, permanecem enquadradas como consumidor, subclasse Cooperativas de Eletrificação Rural, e nos termos da legislação vigente, não cabendo a essa agência a definição de tarifas específicas para as mesmas". Contra essa decisão, a cooperativa interpôs recurso administrativo; 2.7. há registros, nos autos, de que o "acordo de área" gerou uma série de problemas (qualificados pela ANEEL como "situação caótica"), pela incapacidade técnica da cooperativa de atender ao público alargado, com várias reclamações dirigidas ao PROCON e ao Ministério Público. Segundo a ANEEL, o acordo entre cooperativa e concessionária não teria levado em conta a "situação de fato" da cooperativa, deixando de ser atendidos os ditames da Resolução ANEEL nº 12/2002, seja porque desconsiderada essa situação de fato, seja porque sem a necessária homologação da ANEEL, seja porque não observadas as exigências de "minimizar a transferência de ativos e satisfazer as condições de atendimento quanto à regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, cortesia e modicidade tarifária". Ao prestar informação ao Ministério Público Federal, em 2006, a ANEEL asseverou: "Não há que se falar em determinação de tarifas de fornecimento às cooperativas da Paraíba, tratativa que a ANEEL já está providenciando para aquelas cooperativas de outros estados da federação, que, atendendo a todos os requisitos estipulados na Lei nº 9.074/95 e Resolução nº 12/2002 possuem condições para enquadramento como Permissionárias./As cooperativas da Paraíba, enquanto não forem regularizadas, permanecem enquadradas como consumidor, subclasse Cooperativas de Eletrificação Rural, nos termos da regulamentação vigente e gozam de um desconto de 50% na tarifa cobrada pela SAELPA, conforme legislação em vigor [...] O que se observou como resultado dos Acordos firmados entre as cooperativas e a SAELPA, foi um total descumprimento das disposições constantes da Lei nº 9.074/95 e da Resolução ANEEL nº 12/2002, uma vez que a SAELPA no afã de resolver uma situação irregular no atendimento aos cooperados e consumidores numa mesma área de atuação, transferiu às cooperativas áreas, instalações e consumidores, exorbitando do seu direito como concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, visto que a concessão de área de atuação é prerrogativa do Poder Concedente./Os aludidos acordos não levaram em consideração a 'situação de fato' das cooperativas [...] Como a própria Federação [FECOERP] reconhece, o atendimento anterior aos Termos de Acordo era apenas a cooperados rurais, passando a atender público indistinto após a celebração dos referidos acordos [...] Os 'Termos de Acordo' foram caracterizados como extremamente danosos [...]; 2.8. em agosto de 2010 - portanto, após a prolação da sentença -, a ANEEL indeferiu, administrativamente, o pedido da cooperativa de regularização de sua situação como permissionária de serviço público e autorizou a emissão de declaração de utilidade pública dos bens da CERVARP, necessários à futura assunção do serviço de distribuição de energia elétrica pela ENERGISA PARAÍBA (antiga SAELPA); 2.9. de agosto de 2011, é escritura pública de transação entre a ENERGISA PARAÍBA e a CERVARP, pela qual: a cooperativa (dentre outras concessões) reconheceu o débito com a concessionária; declarou sua aquiescência com a transferência à concessionária dos seus ativos declarados de utilidade pública, a serem avaliados, compensando-se suas dívidas; transferiu a posse das instalações elétricas à concessionária, que assumiu a prestação dos serviços correspondentes; autorizou o levantamento pela concessionária dos valores depositados em Juízo, tudo repercutindo, em termos extintivos, no feito administrativo e nas ações judiciais em curso.
3. O ajuizamento desta ação se deu com vistas ao reconhecimento do direito autoral à revisão do contrato de fornecimento de energia elétrica, subscrito entre a cooperativa e a concessionária, e de resolução homologatória da agência reguladora, especificamente no tocante a tratamento tarifário diferenciado a ser conferido à postulante (por ter passado a cooperativa a responder por um público indistinto, em função do acordo firmado com a concessionária, com os custos correspondentes aos de um permissionário de serviço público), com refaturamento segundo os novos valores, bem como visando a impedir o corte da provisão de energia elétrica, fundada em faturas de compra inadimplidas, até o deslinde do processo administrativo revisional, além de ter sido veiculado pedido de consignação em pagamento.
4. A cooperativa autora, com o assentimento da concessionária ré, requereu "desistência da ação", com base na transação entre elas envidada em agosto de 2011. Não há como homologar essa desistência por três motivos: a) o pleito de desistência da ação ocorreu após a prolação da sentença e a interposição das apelações, e sem renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, não atendendo, destarte, os pressupostos ao seu deferimento (cf. STJ, 1S, REsp 1267995/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 27/06/2012, DJe 03/08/2012); b) a transação não contou com a participação da ANEEL, que também é ré nesta demanda; c) nos termos da transação (trazida aos autos de modo incompleto, porque sem os anexos), as partes concordaram em requerer a suspensão de todos os processos em que figuram como partes pelo prazo de 60 dias (cláusula quarta). Além disso, definiram que "esta escritura deverá ter seus termos ratificados em Assembleia Geral Extraordinária ('AGE'), a ser convocada pelas cooperativas [...]", bem como que "não sendo ratificada a escritura de transferência no prazo de 60 dias, deverá ser retomado o curso do processo de desapropriação e demais ações suspensas nos termos da Cláusula Quarta" (cláusula sétima). De se notar, em acréscimo, que os termos de transferência de posse juntados aos autos admitem a possibilidade de sua invalidação, com resolução em perdas e danos. Assim, houve condicionamentos de definitividade e de validade da transação, cuja perfectibilização não foi comprovada nos autos. Rejeição do pedido de desistência da ação.
5. Segundo a concessionária, o indeferimento administrativo da regularização da condição da cooperativa como permissionária de serviço público, em agosto de 2010, gerou a perda de objeto desta demanda. Não há como se reconhecer essa perda de objeto, tendo em conta que, na sua argumentação, a autora insistiu em distinguir o pleito administrativo de sua transmudação em permissionária de serviço público, do pedido judicial, em comento, de declaração de direito à revisão de tarifa de fornecimento, por decorrência de suas características técnicas especiais e dos custos específicos provenientes da prestação do serviço público, a partir da subscrição do acordo de definição/compatibilização de áreas com a concessionária. Portanto, há uma relativa independência entre a postulação autoral em exame e o resultado do processo administrativo de adequação de status jurídico, que não autoriza a extinção sem resolução de mérito. Rejeição da alegação de perda de objeto.
6. É possível cumular, numa mesma demanda, vários pedidos (inclusive, um deles, de consignação em pagamento), quando a ação é submetida a procedimento único (ordinário), sendo o Juízo processante competente para todos eles. Inteligência do art. 292 do CPC. Rejeição da tese de carência de ação.
7. A autora afirmou que a sentença materializou cerceamento ao seu direito de defesa, porquanto o Juízo a quo concluiu pela improcedência do seu pedido por ausência de provas das alegações deduzidas, tendo, contudo, anteriormente, indeferido seu pleito de realização de perícia judicial. Cerceamento ao direito de defesa não ocorreu, porque a autora pediu a realização de perícia com um fim específico: a determinação da tarifa adequada. Ocorre que a autora precisaria ter demonstrado pressuposto necessário a essa determinação, qual seja, o suposto direito à revisão tarifária, o que é antecedente à definição do valor da tarifa. Ainda que assim não fosse, o fato é que a autora foi intimada do indeferimento da produção da prova pericial, e não recorreu, configurando-se a preclusão. Rejeição da preliminar de cerceamento ao direito de defesa.
8. O acordo firmado entre a cooperativa e a concessionária, em 2004, não geraram o efeito pretendido pela autora, de ensejar a revisão tarifária por ampliação do universo de usuários a suprir e dos correspondentes custos, tendo em conta sua patente ilegalidade - e, portanto, nulidade -, asseverada expressamente pela agência reguladora pouco tempo depois de sua subscrição. Essa ilegalidade deriva de duas razões principais: 1º, a concessionária não poderia ter negociado área de concessão com terceiro, detendo essa competência, o Poder Concedente (cf. arts. 26 e 27 da Lei nº 8.987/95); 2º, o acordo não atendeu aos comandos pertinentes (especialmente, art. 23 da Lei nº 9.074/95, Decreto nº 6.160/2007 e Resolução ANEEL nº 12/2002). Segundo o art. 23 da Lei nº 9.074/95, "na prorrogação das atuais concessões para distribuição de energia elétrica, o poder concedente diligenciará no sentido de compatibilizar as áreas concedidas às empresas distribuidoras com as áreas de atuação de cooperativas de eletrificação rural, examinando suas situações de fato como prestadoras de serviço público, visando enquadrar as cooperativas como permissionárias de serviço público de energia elétrica". Ou seja, o acordo não poderia ter sido firmado sem a participação ou chancela do Poder Concedente e apenas poderia espelhar o reconhecimento de situação de fato antecedente. Ocorre que o acordo em questão, além de ter sido firmado à revelia do Poder Concedente, não espelhou uma "situação de fato" antecedente, ele, em verdade, teve o intuito de forçar uma "situação de fato" nova. Antes do acordo, a cooperativa atendia apenas as necessidades dos cooperados; após o acordo passou a atender público indistinto, sendo a maior parte de não cooperados. O que parece ser perene, mesmo antes do acordo, é a inadimplência da autora, tendo ela piorado, ainda mais, a situação, ao se comprometer - com o claro intuito de construir, forçadamente, uma realidade, que, ao seu ver, lhe garantiria a regularização como permissionária do serviço público - com um conjunto de usuários muito maior que o, até então, atendido por ela, sem ter condições estruturais, nem financeiras para tanto. Ou seja, o desequilíbrio econômico que já se apresentava foi recrudescido por iniciativa da própria autora, que, portanto, não pode invocá-lo para justificar a revisão de tarifas de fornecimento.
9. Exatamente por não perfazer uma situação de fato, não tem embasamento a tese autoral de direito à regularização como permissionária: "Constatado, em processo administrativo, que a cooperativa exerce, em situação de fato ou com base em permissão anteriormente outorgada, atividade de comercialização de energia elétrica a público indistinto, localizado em sua área de atuação, é facultado ao poder concedente promover a regularização da permissão" (parágrafo único, do art. 23 da Lei nº 9.074/95). Não sendo permissionária, deve continuar sendo categorizada, nos termos do regramento próprio, como "consumidora", para fins de definição da tarifa de fornecimento.
10. Como cooperativa, a autora está sujeita a regulação diferenciada, não se lhe aplicando o art. 13 da Lei nº 8.987/95 ("As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários"). Como cooperativa, já é beneficiária de várias benesses, como tarifa de fornecimento 50% mais barata que a normalmente veiculada para o público em geral, de modo que conceder revisão tarifária, nos moldes pretendidos, implicaria desigualá-la, com violação ao princípio da isonomia, de outras cooperativas de mesmo jaez, e essa não é a intenção constitucional, quando prestigia o cooperativismo.
11. Se o feito está sendo processado na forma do procedimento ordinário, não há como se acolher a pretensão da concessionária de fazer incidir regra específica do procedimento especial da consignação em pagamento, devendo ela aguardar o trânsito em julgado para fazer o levantamento dos depósitos realizados pela autora em Juízo.
12. Desprovimento das apelações.

Decisão

UNÂNIME

Referências Legislativas