Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - Apelação Civel: AC XXXXX20174058100 CE

1 - Apelação que visa reforma da sentença do juízo de 1º grau a fim de suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 574.706. 2 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, b da CF/88. 3 - O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS (RE 574.706). 4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 7. Apelação provida para conceder a antecipação dos efeitos da tutela postulada na inicial, obrigando liminarmente a apelada a suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. Declaração do direito à compensação dos valores indevidos recolhidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos da legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN.

UNÂNIME

PJe