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22 de Janeiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - Apelação em Mandado de Segurança : AMS 65344 PE 0050288-44.1998.4.05.0000 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

Apelante : União Federal

Apelado : Refrescos Guararapes LTDA

Advogado: Ivo de Lima BarboZa e outros

Remetente: Juízo Federal da 10ª Vara PE

Relator : Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)

RELATÓRIO

O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (RELATOR CONVOCADO): REFERESCOS GUARARAPES LTDA impetrou Mandado de Segurança contra ato do Procurador – Chefe da Fazenda Nacional em Recife, requerendo a suspensão da exigência do crédito tributário indevido, referente à incidência do Imposto Sobre Serviços de Transportes – ISTR, nas operações de transporte em veículo próprio, de mercadorias ou bens próprios destinados ao comércio ou à indústria, como também, que seja considerado inconstitucional o art. 3º, III, do Decreto 1438/75, com redação dada pelo Decreto Lei 1582/77, regulamentado pelo art. 8º, III, do Decreto 77.780/76, com redação dada pelo Decreto 80.760/77.

Argumenta a impetrante que explora o ramo de fabricação de refrigerantes e que, na qualidade de vendedora, assume o encargo de entregar a mercadoria no estabelecimento do comprador. Portanto, em face de entregar mercadoria própria em veículo de sua propriedade não é alcançada pela incidência do ISTR.

Liminar deferida às fls. 51v.

A autoridade coatora prestou informações às fls. 61/67, alegando preliminar de decadência do direito de ação, ilegitimidade passiva e litispendência. No mérito, defende a aplicação do imposto, nos termos da decisão do 2º Conselho de Contribuinte contida no Acórdão nºde 21/05/92.

O Ministério Público Federal opinou, em preliminar, pela extinção do processo sem julgamento de mérito, considerando a ocorrência de decadência e litispendência. No mérito, opina pela concessão da segurança.

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GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

Subiram os autos à esta Corte, sendo distribuídos ao Exmo. Desembargador Federal José Maria Lucena. Com a assunção deste à Presidência deste Regional, foram redistribuídos, restando-me conclusos para julgamento.

É o relatório.

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GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

Apelante : União Federal

Apelado : Refrescos Guararapes LTDA

Advogado: Ivo de Lima Barboza e outros

Remetente: Juízo Federal da 10ª Vara PE

Relator : Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (COVOCADO)

VOTO

O EXMO DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (RELATOR CONVOCADO): Inicialmente passo a apreciar as preliminares arguidas.

Alega o impetrado ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, pois não é a autoridade competente para proceder ao lançamento. Não vejo como prosperar tal afirmação. Ora, a autoridade coatora apontada é quem procede a inscrição do débito na Dívida Ativa, como também pode tomar as devidas providências para sanar a irregularidade.

Quanto a litispendência, como bem se pronunciou a MM. Juíza “a quo”:

“É cristalina a impossibilidade de serem idênticos os pedidos formulados na execução fiscal referida e nesta ação mandamental. Ademais, conforme informado pela própria autoridade impetrada, a executiva fiscal anteriormente ajuizada refere-se a processo administrativo diverso do ensejador desta ação mandamental, somente havendo semelhança dos tributos.”

Portanto, também rejeito a preliminar de litispendência.

Com referência à decadência, o “mandamus” foi impetrado contra ato da autoridade que inscreveu na Dívida Ativa o débito do imposto em questão. Desta forma, o prazo para a interposição do Mandado de Segurança só poderia correr a partir da data da inscrição e não da data do lançamento como alega a impetrada.

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GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

No mérito, a jurisprudência já pacificou o entendimento de que a pessoa jurídica ou física que transporta, em veículo próprio, mercadorias ou bens próprios destinados ao comércio ou à indústria, não está sujeita ao pagamento do Imposto sobre Serviços de Transporte na forma prevista pelos artigos 68, I e II, 69 e 70 do CTN. Também o Supremo Tribunal Federal e o Plenário do TFR declararam a inconstitucionalidade da norma disposta no art. 3º , III, do Decreto – Lei nº 1.438/75, com redação do Decreto-Lei nº 1.582/77.

Cito algumas jurisprudências:

“EMENTA:TRIBUTÁRIO. ISTR. TRANSPORTE DE BENS DO PRÓPRIO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO TRANSPORTADOR. INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSTO NO INCISO III , DO ART. 3º, DO DECRETO-LEI Nº 1.438, NA REDAÇÃO DADA PELO DECRETO-LEI Nº 1.582/77.

- Dispondo o inciso II, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 1.438/75, na redação que lhe deu o Decreto-Lei nº 1.582/77 que incide o imposto previsto no “caput” daquele artigo, sobre o transporte rodoviário de mercadorias ou bens próprios destinados a comercialização ou industrialização posterior, ampliou o fato gerador deste imposto para abranger também a execução de tal serviço, já que não cabe considerar-se como havendo prestação de serviços no transporte de bens em veículos do próprio proprietário de tais bens. Assim, entrando em choque com o que a respeito dispõe o Código Tributário Nacional, e havendo invasão de competência pela legislação ordinária em matéria que só poderia ser disciplinada por Lei complementar, é de se declarar a inconstitucionalidade do mencionado inciso III, do art. 3º, do aludido Decreto-Lei.” (STF,RE 101083/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, julg. 24.04.84 , DJ 22.06.84)

EMENTA: Imposto sobre serviços de transporte (ISTR). Decreto-Lei 1438/75, artigo 3º, III, com a redação dada pelo DecretoLei 1582/77.

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APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

-Incompatibilidade entre o CTN e o inciso III do artigo acima referido, a caracterizar invasão de competência que acarreta inconstitucinalidade.

- Não se trata de imposto novo criado com base na competência residual da União no terreno tributário, tendo em vista que o fato gerador dele e a base de cálculo correspondem aos de outros impostos, ocorrendo, assim, a vedação constante do § 5º do artigo 18 e do § 1º do artigo 21, ambos da Constituição Federal.

- Recurso extraordinário não conhecido, declarada a inconstitucionalidade do inciso III do artigo 3º do Decreto-Lei 1438/75, na redação que lhe deu o Decreto-Lei 1582/77.”(STF, RE 101084-3, julg. 14/03/84, DJ 05.10.84)

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISTR – SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS PROPRIAS EMVEÍCULO PRÓPRIO. 1. O Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento da AMS89825-SP (DJU 10.03.83, P.2350) firmou o entendimento de que há incompatibilidade entre o disposto no art. 3º, inciso-3, do Decreto-Lei 1438/75, com a redação dada pelo Decreto-Lei 1582/77 e com o artigo 21, inciso-8 da Carta de 69, dispositivo constitucional que o CTN desenvolveu com fidelidade

2. Correção monetária a partir do recolhimento indevido de acordo com a Sumula-46 do Tribunal Federal de Recursos e juros de mora de 1% am, a partir do trânsito em julgado (Art-167, parágrafo único do CTN)” (TRF 4ª Região, AC 0419557/RS, Rel. Juiz Cal Garcia, julg. 05.04.90, DJ 09.05.90)

“ TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE TRANSPORTE (ISTR). DECRETO-LEI 1.438/75, ART. 3, III, COM A REDAÇÃO DADA PELO DL 1.582/77.

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APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS PRÓPRIAS EM VEÍCULO PRÓPRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL NO RE 101084, IN RTJ 112/394. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. RECURSO NEGADO.

SENTENÇA CONFIRMADA.” (TRF 1ª Região, AC 0123481/MG, Rel. Juiz Leite Soares julg. 11.09.89, DJ 10.11.89)

Diante do exposto, nego provimento ao apelo e à remessa oficial.

É como voto.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

Apelante : União Federal

Apelado : Refrescos Guararapes LTDA

Advogado: Ivo de Lima Barboza e outros

Remetente: Juízo Federal da 10ª Vara PE

Relator : Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO (CONVOCADO)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE TRANSPORTES – ISTR. SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS PRÓPRIAS EM VEÍCULO PRÓPRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 1438/75.

- Não estão sujeitas ao ISTR as empresas que transportam, em veículos próprios, mercadorias ou bens próprios destinados ao comércio ou à indústria.

- Imprestabilidade , para o fato, art. 3º, III, do Decreto-Lei 1.438/75, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 1582/77, especialmente em razão de o STF já haver reconhecido a inconstitucionalidade do preceptivo.

- Precedentes do STF e dos TRF’s.1ª e 4ª Região.

- APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação em Mandado de Segurança, em que são partes as acima mencionadas.

Acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator e Notas Taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

GABINETE DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 65344 PE (98.05.50288-0)

Custas, como de lei.

Recife, 19 de setembro de 2002

Desembargador Federal IVAN LIRA DE CARVALHO

Relator (Convocado)

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Apelação em Mandado de Segurança Nº. 63725 AL (98.05.24308-7)

Apelante : Fazenda Nacional

Apelado : .Jornal Gazeta de Alagoas Ltda

Advogado: Raul Manoel Lima Cavalcanti e outros

Remetente: Juízo Federal da 3ª Vara AL

Relatora : Juíza IVAN LIRA DE CARVALHO

Ementa: Tributário. Imposto De Renda E Contribuição Social Sobre O Lucro . Mp 812/94. Convertida Em Lei 8981/95. Preliminares De Litisconsórcio Passivo Necessário Da União Federal; Ilegitimidade Passiva Ad Causam; Decadência Do Mandado De Segurança E Inaplicabilidade Do Artigo Da Lei Nº 1.533/51 Rejeitadas. Princípio Da Anterioridade. Art. 150, Item Iii, Letra B, Da Cf/88. Irretroatividade. Compensação.

- Há de se reconhecer o direito adquirido da impetrante à compensação dos prejuízos nos moldes da legislação vigente à época em que ocorreram os fatos, pois não poderia a lei posterior atingir suporte fático já configurado.

- A limitação estabelecida no art. 42 da Lei 8981/95, não pode ser aplicada de imediato, devendo

ser observado o disposto no art. 12, da Lei 8541/92 reconhecendo-se o direito da impetrante a

efetuar a compensação dos prejuízos fiscais, apurados até 31.12.94, sem a limitação imposta pela

Lei nº 8.981/95.

.”

- Remessa Oficial E Apelação Improvidas.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação em Mandado de Segurança, em que são partes as acima mencionadas.

Acorda a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo, nos termos do voto da Relatora e Notas Taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante deste julgado.

Custas, como de lei.

Recife, 23 de março de 2000

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