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18 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AMS 0000419-29.2007.4.05.8300 PE 0000419-29.2007.4.05.8300
Órgão Julgador
Primeira Turma
Publicação
Fonte: Diário da Justiça - Data: 10/07/2009 - Página: 266 - Nº: 130 - Ano: 2009
Julgamento
4 de Junho de 2009
Relator
Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
Documentos anexos
Inteiro TeorAMS_99498_PE_1268966243648.pdf
Inteiro TeorAMS_99498_PE_1268966243648_1.pdf
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Inteiro Teor

AMS 99498-PE 2007.83.00.000419-0

APTE : SAMOEL JOSE GOMES DA SILVA-ME

ADV/PROC : RODRIGO OTÁVIO ACCETE BELINTANI E OUTROS

APDO : FAZENDA NACIONAL

ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO

JUÍZA FEDERAL NILCÉA MARIA BARBOSA MAGGI

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela impetrante e remessa oficial em adversidade à sentença (fls. 189/195), que concedeu em parte a segurança pleiteada, suspendendo a cobrança da contribuição social previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou a título de auxílio acidente, reconhecendo o direito à compensação, respeitado o prazo quinquenal, conforme o art. 66, da Lei 8383/91.

A impetrante, em suas razões recursais (fls. 122/140), requer que seja reconhecido o direito de não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário maternidade, férias e o respectivo adicional de 1/3. Também pede que seja aplicado o prazo decenal, a que se sujeitam os tributos lançados por homologação, e seja afastada a limitação sobre o montante compensável prevista no art. 89, da Lei 8212/91, com redação dada pelas Leis 9032/95 e 9129/95.

Devidamente intimada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões.

É o que havia de relevante para relatar.

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APTE : SAMOEL JOSE GOMES DA SILVA-ME

ADV/PROC : RODRIGO OTÁVIO ACCETE BELINTANI E OUTROS

APDO : FAZENDA NACIONAL

ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO

JUÍZA FEDERAL NILCÉA MARIA BARBOSA MAGGI

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

VOTO

O presente mandado de segurança visa, em síntese, a declaração de inexistência de relação jurídica tributária quanto à cobrança de contribuição social sobre verbas referentes aos valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença ou a título de auxílio acidente, a título de horas extras e do 1/3 constitucional de férias aos segurados empregados, e a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento quanto às verbas sobre as quais incide contribuição previdenciária. Neste sentido é o julgado abaixo transcrito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO ACIDENTE. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO - MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF.

1. O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que

referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no REsp 800.024/SC , Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 10.09.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.09.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 26.04.2007.

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O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, 2.

conseqüentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

...

8. Conseqüentemente, incólume resta o respeito ao Princípio da Legalidade, quanto à ocorrência da

contribuição previdenciária sobre a retribuição percebida pelo servidor a título salário maternidade, férias gozadas e

respectivo um terço constitucional de férias.

9. A apreciação, em sede de Recurso Especial, de matéria

sobre a qual não se pronunciou o tribunal de origem é inviável, porquanto indispensável o requisito do prequestionamento. Ademais, como de sabença, "é inadmissível o recurso

extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada"(Súmula 282/STF).

10. In casu, merece ser afastada apenas a contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, pagas até o 15º dia pelo

empregador.

11. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1042319/PR , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008)

No tocante ao terço de férias, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não incide a contribuição social:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EMENTA:

EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da

contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se

nega provimento.

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(RE 389903 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, DJ 05-05-2006 PP-00015 EMENT VOL-02231-03 PP-00613)

No mesmo sentido, vem entendendo a Primeira Turma deste Tribunal, conforme julgado abaixo transcrito:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO DECENAL. DESATE UNIFORMIZADOR DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NOVA ORIENTAÇÃO PERFILHADA NO AGRG NO RESP Nº 929887/SP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC 419228/PB JULGADA PELO PLENO DESTE TRIBUNAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES PAGOS DURANTE OS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DE EMPREGADO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. UNÍSSONA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SALÁRIO MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL. FÉRIAS. VERBA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. BASE DE CÁLCULO. SUJEIÇÃO À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO. LEI Nº 10.637/02. ART. 170-A DO CTN. OBSERVÂNCIA.

1. “O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da

seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.

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2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo , segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007)”

– Excerto do voto do Ministro LUIZ FUX no RESP 859.745/SC .

3. O Plenário deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da ARGINC nº 419228/PB, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. da Lei Complementar nº 118/2005

4. Os valores pagos nos 15 primeiros dias de afastamento do

empregado, por motivo de doença ou acidente, não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, por não terem

natureza salarial. Reiterados precedentes do Superior Tribunal de Justiça: STJ, EDRESP 783854 SC, PRIMEIRA TURMA, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, julgado em 28.08.2007, DJ 04.10.2007, p. 179; STJ, RESP 916388 SC, SEGUNDA TURMA, rel. Min. CASTRO MEIRA, julgado em 17.04.2007, DJ 26.04.2007, p. 24, entre outros.

5. Conforme entendimento do STF, é indevida a incidência de

contribuição social sobre o terço constitucional de férias. Nesse

sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da

contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se

nega provimento” . (RE 389903 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julg. em 21/02/2006, pub. em DJ 0505-2006). Na mesma esteira : RE 545317 AgR, Relator:(a) Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julg. em 19/02/2008, pub.

em 14-03-2008.

6. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no

sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial,

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integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes : REsp 803.708/CE , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20.09.2007, DJ 02.10.2007 p. 232; REsp 800.024/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.05.2007, DJ 31.05.2007 p. 355; REsp 836531/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.08.2006, DJ 17.08.2006 p. 328.

7 . As verbas recebidas a título de férias integram o

conceito de salário, sujeitando-se, destarte, à contribuição previdenciária. Precedentes desta Corte Regional.

8. A compensação tributária somente pode ser levada a efeito

com o trânsito em julgado da sentença, em obediência ao disposto no artigo 170-A, do CTN.

9. Com o advento da Lei nº 10.637, de 30.12.2002, haja vista o permissivo, expressamente contido na citada Lei (artigo 49, o qual confere nova redação ao artigo 74 da Lei nº 9.430, de 1996), a compensação judicial poderá abranger quaisquer tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Previdenciária.

10. Apelação da Fazenda Nacional a que se nega provimento. Apelação do impetrante e remessa oficial parcialmente providas. (AC nº 462082 CE. Relator: Francisco Cavalcanti. Data do julgamento: 05.02.2009. Decisão: unânime)

Portanto, não incide a contribuição sobre o adicional de férias, por não integrar o salário de contribuição.

Incide, contudo, sobre o salário maternidade e sobre os valores pagos a título de férias.

No presente caso, em que os fatos geradores referem-se a período anterior ao início da vigência da LC n. 118/2005, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos,

a partir da homologação tácita (Argüição de Inconstitucionalidade na AC 419.228/PB , da relatoria do Desembargador Marcelo Navarro).

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Quanto à adequação do mandado de segurança para pleitear a compensação de valores, dispõe a Súmula 213, do STJ:

Súmula 213, STJ O mandado de segurança constitui ação

adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Saliente-se que, em princípio, a compensação tributária deve obedecer ao limite de 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido em cada competência, nos termos do parágrafo 3º do art. 89, da Lei n. 8.212/91, com as modificações da Lei 9.032/95 e 9.129/95.

Todavia, a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91. Abaixo destaco o art. 79, inciso I, da Lei 11.941/09 que revogou a limitação à compensação:

Art. 79. Ficam revogados: I - os §§ 1o e 3o a 8o do art. 32, o art. 34, os §§ 1o a 4o do art. 35, os §§ 1o e 2o do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8o do art. 47, o § 2o do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput

os , do art.

do art. 80, o art. 81, §§ 1o, 2o, 3o 5o, 6o e 7o 89 e o parágrafo único do art. 93 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991;

Conclui-se, portanto, que uma vez revogada, através do art. 79, I da Lei 11.941/20089, a limitação de 30% não se aplica na compensação da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Reconheço o direito da parte à compensação dos valores indevidamente pagos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, após o trânsito em julgado da decisão judicial (art 170-A, do CTN), respeitado o decênio legal anterior à propositura da ação, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

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Por tais razões, dou parcial provimento à apelação da impetrante, para afastar a incidência de contribuição social sobre o terço de férias e a limitação de 30% do montante compensável, e nego provimento à remessa oficial.

É como voto.

Recife, 04.06.2009

Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

Relator

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APTE : SAMOEL JOSE GOMES DA SILVA-ME

ADV/PROC : RODRIGO OTÁVIO ACCETE BELINTANI E OUTROS

APDO : FAZENDA NACIONAL

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO

JUÍZA FEDERAL NILCÉA MARIA BARBOSA MAGGI

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS E SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO, ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS. PRECEDENTES DO STJ E STF. NÃO DIREITO À COMPENSAÇÃO (SÚMULA 213 DO STJ). LIMITAÇÃO DE 30%. ART. 89. § 3º, DA LEI 8.212/91 (MODIFICADO PELAS LEIS 9.032/95 9.129/95). INAPLICABILIDADE POR REVOGAÇÃO ATRAVÉS DA LEI 11.941/2009. POSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO OBEDECIDO O ART. 170-A DO CTN.

1. O presente mandado de segurança visa, em síntese, a declaração de inexistência de relação jurídica tributária quanto à cobrança de contribuição social sobre verbas referentes aos

valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença ou a título de auxílio acidente, a título de horas extras e do 1/3 constitucional de férias aos segurados empregados, e a compensação dos

valores recolhidos indevidamente.

2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento quanto às verbas sobre as quais incide contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp 1042319/PR , Rel.

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Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 15/12/2008.

3. Quanto ao terço de férias, o STF já decidiu que não pode sofrer incidência de contribuição social, por não integrar o salário. Precedente.

4. Assiste razão à impetrante quanto à não incidência de

contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço de férias.

5. Incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e sobre as férias.

6. O art. 89, § 3º, da Lei 8212/91, com redação dada pela Lei 9.129/95, impunha a limitação de 30% do montante compensável. Todavia, a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91

7. Revogada a limitação de 30% do montante compensável pelo art. 79, I, da Lei 11.941/2009, não se aplica à compensação da contribuição previdenciária sobre a folha de salários qualquer limitação.

8. Reconhecimento do direito da parte à compensação dos

valores indevidamente pagos, de acordo com a Súmula 213, do STJ, após o trânsito em julgado da decisão judicial (art 170-A, do CTN), aplicando o prazo prescricional de dez anos, relativo

o tributo sujeito à homologação.

6. Apelação da impetrante parcialmente provida. Remessa oficial improvida.

ACÓRDÃO

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Vistos, etc.

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante e negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 04.06.2009

ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

Des. Federal

Relator

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