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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 5ª Região TRF-5 - Mandado de Segurança : MSTR 102006 AL 2008.05.00.035119-3 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

MSTR_102006_AL_02.09.2008.pdf
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MSTR 102006-AL 2008.05.00.035119-3

IMPTTE : MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS RÉU PRESO

ADV/PROC : FABIANO DE AMORIM M. JATOBA

IMPTDO : JUÍZO DA 8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (ARAPIRACA) -COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS

ORIGEM: 8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS) JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 8ª VARA/AL VICTOR ROBERTO CORRÊA DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

RELATÓRIO

Cuida a hipótese de ação mandamental, em matéria criminal, com pedido liminar, impetrado pelos advogados Fabiano de Amorim Jatobá, OAB/AL nº 5675 e outros, contra decisão do Exmo. Juiz Substituto da 8ª Vara Federal/Alagoas (Arapiraca), que não concedeu ao impetrante, Sr. MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/AL nº 2.567, o direito de cumprir a custódia cautelar, decretada com esteio no artigo 312 do CPP, em regime de prisão especial (Estatuto dos Advogados – Lei nº 8.906/94, art. , inciso V), nos autos da ação penal onde se apura, crimes, em tese, de fraudes em processos licitatórios e em execução de obras públicas.

A denúncia foi ofertada com base em inquérito policial que deflagrou a denominada “operação carranca”, onde a investigação policial foi fundada em dados concretos, tais como relatórios da Controladoria Geral da União e escutas telefônicas, embasando-se em elementos indiciários de práticas de crimes, em tese, de diversas naturezas praticados com vista à frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório e de fraudar licitação, alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida, crime, em tese, capitulados nos artigos 90 e 96, IV da Lei das licitações – Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993.

Objetiva-se no presente writ a suspensão liminar da decisão proferida pelo Eminente Juiz de primeiro grau, que negou o pedido de prisão especial. Pugna, ainda, pelo recolhimento do impetrante em sala de Estado Maior (artigo 7º, V da Lei nº 8.906/94)

Alternativamente, pleiteiam, na hipótese de não se deferir a prisão especial, a custódia em prisão domiciliar (artigo 1º da Lei nº 5256/67).

Informações prestadas pela autoridade impetrada, o Exmo. Sr. Juiz Federal Substituto da 8ª Vara/AL, em Arapiraca (fls.52/58)

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Em decisão da minha lavra, fls.70/75, deferi o pedido liminar.

Parecer Ministerial, ofertado pela Exma. Procuradora da República, Dra. Eliane Recena, fls.79/89, que, opinou, preliminarmante, pelo recebimento do presente mandado de segurança como ‘habeas corpus’, pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas e, no mérito, pelo indeferimento do ‘writ’.

É o que havia de relevante para relatar.

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IMPTTE : MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS RÉU PRESO

ADV/PROC : FABIANO DE AMORIM M. JATOBA

IMPTDO : JUÍZO DA 8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (ARAPIRACA) -COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS

ORIGEM: 8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS) JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 8ª VARA/AL VICTOR ROBERTO CORRÊA DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

VOTO

O impetrante colima, em sede de mandado de segurança, suspensão liminar da decisão proferida pelo Eminente Juiz de primeiro grau, que negou o pedido de prisão especial. Pugna, ainda, pelo recolhimento do impetrante em sala de Estado Maior (artigo 7º, V da Lei nº 8.906/94)

O Exmo. Juiz Substituto da 8ª Vara Federal/Alagoas (Arapiraca) não concedeu ao impetrante, Sr. MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/AL nº 2.567, o direito de cumprir a custódia cautelar, decretada com esteio no artigo 312 do CPP, em regime de prisão especial (Estatuto dos Advogados – Lei nº 8.906/94, art. , inciso V), nos autos da ação penal onde se apura, crimes, em tese, de fraudes em processos licitatórios e em execução de obras públicas.

A denúncia foi ofertada com base em inquérito policial que deflagrou a denominada “operação carranca”, onde a investigação policial foi fundada em dados concretos, tais como relatórios da Controladoria Geral da União e escutas telefônicas, embasando-se em elementos indiciários de práticas de crimes, em tese, de diversas naturezas praticados com vista à frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório e de fraudar licitação, alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida, crime, em tese, capitulados nos artigos 90 e 96, IV da Lei das licitações – Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993.

Passo à análise da preliminar aduzida pelo Ministério Público Federal no seu Parecer Ministerial de fls.79/89:

A Exma. Procuradora da República, Dra. Eliane Recena, opinou, preliminarmente, pelo recebimento do presente ‘mandamus’ como ‘habeas corpus’, pela aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, por entender

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que seria a liberdade de ir e vir do impetrante o bem jurídico atingido pela ato judicial apontado como coator.

No que pertine ao cabimento do Mandado de Segurança, na seara penal, à ausência de recurso específico, a exemplo do Agravo de Instrumento, no âmbito daquele direito processual, é perfeitamente cabível a utilização do mandamus, para amparar direito líquido e certo, sempre que se vislumbrar na hipótese dano iminente irreparável ou de difícil reparação, sendo, pois, medida urgente, que, dentro de tal enfoque, distingue-se da Ação de Habeas Corpus, no quanto, esta, mesmo que sua utilização dê-se a título de recurso inominado, existe para proteger o direito de locomoção, não amparado pela via mandamental.

Indiscutivelmente, a regra que há de reger a utilização do Mandado de Segurança em matéria penal deve ser pautada “cum granum salis”, assim como no processo civil, donde, tem-se como admissível sua utilização, em tese, à inexistência de recurso próprio, ou, ainda que existente tal recurso, à necessidade de um provimento urgente, de modo a preservar o direito líquido e certo do impetrante de um irreparável prejuízo.

No caso ora em exame a pretensão mandamental deduzida pelo impetrante é a suspensão do ato judicial apontado como coator, que teria sido o indeferimento pelo Eminente Juiz Federal de primeiro grau do direito de o impetrante cumprir a custódia cautelar, decretada com esteio no artigo 312 do CPP, em regime de prisão especial (Estatuto dos Advogados – Lei nº 8.906/94, art. , inciso V), nos autos da ação penal onde se apura, crimes, em tese, de fraudes em processos licitatórios e em execução de obras públicas.

A decisão ‘a quo’ não se enquadra em nenhuma das hipóteses legais de cabimento de recurso em sentido estrito (artigo 581 do CPP) ou de apelação (artigo 593 do CPP).

A jurisprudência do STF, v.g., Plenário, RE nº 69.974-RJ, Relator Ministro Barros Monteiro, DJU, 06.12.74; STF, 1ª Turma, RE nº 84.181, Ministro Antônio Neder, DJU 25.04.77) admite a utilização de mandado de segurança contra ato jurisdicional em matéria penal em duas hipóteses: 1) quando não sujeito o ato a recurso próprio; 2) quando, mesmo havendo recurso próprio, em face da ausência de efeito suspensivo a este e da iminência de dano irreparável ou de difícil reparação à parte impetrante, restar a ação mandamental como única via hábil a sanar, de forma temporalmente adequada, ilegalidade perpetrada por autoridade judicial. In casu, a liberdade de ir e vir do impetrante foi o bem jurídico atingido pelo ato judicial apontado como coator e evidenciado que ainda não resta cessada a causa determinante da coação – a liberdade de ir e vir – seja pela WJOT

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vigência do decreto preventivo, seja pela instauração da ação penal, que como todo processo-crime ofende não só o status libertatis, como o status dignitatis do indivíduo, este, inclusive, realçado na CF, em seu artigo , inciso LIV,

É consabido que a finalidade precípua do Habeas Corpus consiste em fazer cessar o constrangimento ilegal ou a ameaça de ilegal constrangimento à liberdade de ir e vir. Diz-se que a coação é ilegal quando não houver justa causa; quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; quando o processo for manifestamente nulo ou quando extinta a punibilidade (art. 648 CPP).

A despeito disso, mesmo se considerando que a liberdade de ir e vir do impetrante foi o bem jurídico atingido pelo ato judicial apontado como coator e evidenciado que ainda não resta cessada a causa determinante da coação – a liberdade de ir e vir – seja pela vigência do decreto preventivo, seja pela instauração da ação penal, ainda que o impetrante tenha se valido do remedido constitucional inadequado, nada impede que o Tribunal conheça de um pelo outro ou vice-versa, assegurando a regularidade procedimental (RJTACRIM-SP 2/217-Juiz: HAROLDO LUZ – Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo).

Por tais considerações, acolho a preliminar argüida pelo Ministério Público Federal em seu parecer e recebo o mandado de segurança como

‘habeas corpus’ do ‘writ’ em sua inteireza.

Passo ao mérito:

Tenho como razões de decidir a embasar o mérito, agora do presente ‘habeas Corpus’ os fundamentos deduzidos na decisão liminar, que ora transcrevo:

“(...) De uma leitura dos autos, o impetrante foi preso preventivamente, a teor do artigo 312 do CPP, pelos fatos a que se referem à prática de crime, em tese, de fraudes em licitações, desvio de dinheiro público, relacionados à denominada ‘operação carranca”.

Afigura-se-me oportuno transcrever excertos das informações trazidas pelo eminente magistrado de primeiro grau, às fls.52/56, in verbis:

“...Como visto, o impetrante já teve oportunidade de estar preso em estabelecimento integrante do sistema prisional do Estado de Alagoas (Presídio Baldomero Cavalcante). Todavia, foram encontrados em sua cela objetos e arquivos que davam conta da continuidade, pelo réu, de suas atividades ilícitas mesmo WJOT

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estando preso, razão pela qual foi transferido para a custódia da Polícia Federal em Maceió.

Segundo a decisão atacada, tal fato constituiu, por si só, fundamento mais que suficiente para o recolhimento do impetrante em uma das celas da Polícia Federal, a fim de evitar que a liberdade recebida pelo preso quando se seu recolhimento no presídio estadual pudesse interferir na apuração das provas, perpetuar as fraudes de que é acusado e, quiçá, furtar-se futuramente à aplicação da lei penal, dado não serem raras as fugas de estabelecimentos prisionais neste Estado (...)

Por sua vez, da decisão atacada (fls.654/656 dos autos da Ação Penal Pública nº 2008.80.01.000072-4), extrai-se o seguinte excerto: “Em um dos arquivos recuperados, gravado na pasta Marcos Santos/Dados de Aplicativos/Microsoft Office/Recente/Declaração de Obra11-02-08 evidencia-se que o arquivo foi criado em 07 de fevereiro de 2008, às 16:44:09 horas, momento em que o requerente se encontrava preso. Ademais, verifica-se que se trata de material referente a licitação que envolvia o montante de R$ 903.825,00. A existência de outros arquivos pessoais, a exemplo do seu pedido de revogação de prisão preventiva, evidencia que os dados realmente pertenciam a Marcos Santos. Desse modo, em uma análise preliminar, constata-se que o preso vinha continuando na prática ilícita, o que justifica ainda mais a manutenção de sua prisão e a denegação de sua transferência para o presídio estadual (...).

Hoje a custódia da Polícia Federal se encontra com mais presos que a capacidade de suas celas, mas tal se deve à existência, naquele recinto, de presos ali recolhidos segundo decisões proferidas por Juízes Estaduais, havendo, portanto, uso inadequado das instalações do órgão policial federal, as quais devem ser destinadas, primordialmente, ao cumprimento das decisões judiciais federais, em face de a Polícia Federal ter o munus de exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária federal.(...)”

No que diz respeito à pretensão do impetrante em ser recolhido em prisão especial, frisou o eminente magistrado de primeiro grau (fls.56), in verbis:

“(...) Além disso, desconhece este magistrado, no sistema prisional alagoano, ambiente que propicie as condições de visita, liberdade de recreação, convivência e de uso de bens particulares pretendida pelo impetrante Além disso, desde a Lei nº 10.258/01, que alterou o art. 295 do CPP, a prisão especial deixou de ter os requisitos elencados no Decreto nº 38.016/55, elencado na peça exordial do mandado de WJOT

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segurança, para ater-se tão somente ao que impõe o Código de Processo Penal quando diz em síntese, que “A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente, no recolhimento em local distinto da prisão comum (art. 295, § 1º), que, “Não havendo estabelecimento específico para o preso especial este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento” (§ 2º), que “A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo[...]” (§ 3º) e que “Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum” (§ 5º).(...)”

Despiciendo afirmar-se que a presunção de inocência, elevada à categoria de dogma constitucional, determina seja observada a condição de inocente do réu até final sentença condenatória, seja qual for o delito imputado.

Isso não quer significar que abolida restaram a prisão em flagrante e a preventiva, que servem ao processo (e não à Justiça) e tem natureza exclusivamente cautelar-processual. Tutelam, por si sós, dentro do seu caráter de extrema excepcionalidade, a regularidade e a eficácia da atividade processual, resguardando a instrução e a efetividade do exercício jurisdicional.

Os documentos acostados à exordial (fls.18 e 20) comprovam que o impetrante é diplomado em curso superior – Bacharel em Direito e inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil Seccional de Alagoas sob o nº 2.567, e está recolhido na carceragem da Polícia Federal em Maceió.

A prerrogativa da prisão especial estava regulamentada pelo Decreto nº 38.016, de 05.10.55, revogado pela Lei nº 10.258 de 11.07.2001, que reduziu os benefícios da prisão especial ao recolhimento em local distinto da prisão comum ou em cela distinta do próprio estabelecimento penal comum, a teor do que dispõe o artigo 295, VII e §§ 1º a do CPP.

Ocorre que, na hipótese, trata-se de advogado preso e inúmeros diplomas legais estabelecem prisão especial a determinados cidadãos que exercem permanentes ou temporárias funções específicas e a profissionais de diversas categorias. Têm-se assim, v.g., os dirigentes sindicais (Lei nº 2.860/56), os professores do ensino de 1º e 2º graus (Lei nº 7.172/83), o Promotor Público (art. 20, VII, da Lei Orgânica do Ministério Público), o Magistrado (Lei Orgânica da Magistratura, art. 33, III) e ainda todos os mencionados no citado artigo 295 do CPP, gozam do direito de antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, serem recolhidos à prisão especial.

Por força do artigo , inciso V da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), a prisão provisória de qualquer advogado, regularmente inscrito nos quadros da OAB deve ser cumprida em sala de Estado-Maior, porquanto prerrogativa da classe, e não em sala especial de WJOT

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estabelecimento prisional comum, tal como ocorre em relação

os demais diplomados por curso superior.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADI's 1.105/DF e 1.127/DF, entendeu, com exceção da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, constitucional o dispositivo do artigo 7º, V da Lei 8906/04, consoante consta no Informativo nº 427:

“ADI e Lei 8.906/94 - 3

Relativamente ao inciso IV do art. 7º da lei, julgou-se improcedente o pedido, consignando a valia do auto de prisão em flagrante, caso a OAB,devidamente comunicada, não se faça presente em tempo razoável.

Quanto ao inciso V do art. 7º da lei (“não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela

AB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;” ), preliminarmente, rejeitou-se, por maioria, a alegação de que a ação estaria prejudicada com o advento da Lei 10.258/2001, que alterou o art. 295 do CPP, que trata de prisão especial. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso que acolhiam a alegação. No mérito, também por maioria, vencidos os Ministros Março Aurélio, Eros Grau e Carlos Britto, declarouse a inconstitucionalidade da expressão “assim reconhecidas pela OAB”, por se considerar que administração de estabelecimentos prisionais constitui prerrogativa indelegável do Estado.

(ADI 1105/DF e ADI 1127/DF , rel. orig. Min. Março Aurélio, rel. p/ o

acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 17.5.2006).

Caso a hipótese tão somente de prisão especial em estabelecimento prisional comum, tal como ocorre em relação

os demais diplomados por curso superior, não haveria, em princípio, na decisão de primeiro grau ilegalidade alguma, na medida que a prisão especial, deixou de ter os requisitos postos no Decreto nº 38.016, de 05.10.55, revogado pela Lei nº 10.258 de 11.07.2001, que, ao alterar o artigo 295 do CPP, reduziu os benefícios de tal prisão ao recolhimento em local distinto da prisão comum (artigo 295, § 1º) ou em cela distinta do próprio estabelecimento penal comum (artigo 295,§ 2º); que a cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (artigo 295, § 3º) e que os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum (§ 5º).

Entretanto, a prerrogativa do advogado, regularmente inscrito na OAB, de não ser recolhido preso, senão em sala de Estado Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar, segundo entendimento firmado pelo STF, nos autos do HC nº 88.702/SP , é qualificável como direito público subjetivo que não WJOT

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pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse tal direito com o trânsito em julgado da condenação penal. Confira-se:

“ADVOGADO - CONDENAÇÃO PENAL MERAMENTE RECORRÍVEL - PRISÃO CAUTELAR - RECOLHIMENTO A“SALA DE ESTADO-MAIOR” ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V) -INEXISTÊNCIA, NO LOCAL DO RECOLHIMENTO PRISIONAL, DE DEPENDÊNCIA QUE SE QUALIFIQUE COMO “SALA DE ESTADO-MAIOR” HIPÓTESE EM QUE SE ASSEGURA, AO ADVOGADO, O RECOLHIMENTO “EM PRISÃO DOMICILIAR” (ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 7º, V, IN FINE) - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 10.258/2001 -INAPLICABILIDADE DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO

OS ADVOGADOS - EXISTÊNCIA, NO CASO,DE ANTINOMIA SOLÚVEL - SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE - PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA -CONFIRMAÇÃO DAS MEDIDAS LIMINARES ANTERIORMENTE DEFERIDAS - PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO.

- O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V).

- Trata-se de prerrogativa de índole profissional – qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB –

que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal.

Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não

poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º).

- A inexistência, na comarca ou nas Seções e Subseções Judiciárias, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do Advogado confere-lhe, antes de consumado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar (RTJ 169/271WJOT

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274 - RTJ 184/640), não lhe sendo aplicável, considerado o princípio da especialidade, a Lei nº 10.258/2001.

- Existe, entre o art. , inciso V, do Estatuto da Advocacia (norma anterior especial) e a Lei nº 10.258/2001 (norma posterior geral), que

alterou o art. 295 do CPP, situação reveladora de típica antinomia de

segundo grau, eminentemente solúvel, porque superável pela aplicação do critério da especialidade (lex posterior generalis non derogat priori speciali), cuja incidência, no caso, tem a virtude de preservar a essencial coerência, integridade e unidade sistêmica do ordenamento positivo (RTJ 172/226-227), permitindo, assim, que coexistam, de modo harmonioso, normas em relação de (aparente) conflito.

Doutrina.Conseqüente subsistência, na espécie, não obstante o advento da Lei nº 10.258/2001, da norma inscrita no inciso V do art. 7º do Estatuto da Advocacia, ressalvada, unicamente, por inconstitucional (ADI 1.127/DF), a expressão “assim reconhecidas pela OAB” constante de referido preceito normativo.

- Concessão, no entanto, de ofício, e em maior extensão, da ordem dehabeas corpus , para assegurar, aos pacientes, o direito de aguardar, em liberdade, o julgamento definitivo da causa penal, eis que precariamente motivada a decisão que lhes decretou a prisão cautelar. (STF – HC 88.702/SP – Rel. Min. Celso de Mello – Segunda Turma – Pub. no DJ em 24.11.2006, p. 89).”

Ante tais motivos, mesmo considerando que pesa o fato de que os indícios veementes de crimes, em tese, perpetrados não ferem tão-somente a ‘res pública’, mas a própria ordem pública, mas considerando cuidar a hipótese de um advogado, que tem a prerrogativa de prisão em Sala de Estado-Maior, ex-vi do inciso V do Artigo da Lei 8.906/94, prerrogativa essa que não se reduz à prisão especial de que cuida o artigo 295 do CPP, não obstante os esclarecimentos expostos nas informações prestadas pelo eminente magistrado de primeiro grau, DEFIRO A LIMINAR para determinar que o Eminente Magistrado de primeiro grau providencia a transferência do impetrante para sala de uma das unidades militares do Estado de Alagoas, com a ressalva de atentar-se ao disposto no artigo 295 do CPP e artigo , V, da Lei nº 8.906/94, bem como o fato de o juiz de primeiro grau, caso seja a hipótese, no curso da instrução criminal, verificadas as condições pessoais do preso, decida ou não pela possibilidade de nova transferência ou prisão domiciliar, se for a hipótese, nos termos da legislação processual vigente (...)”

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A corroborar o entendimento esposado na decisão que deferiu o pedido liminar, segue um precedente recente sobre a matéria. Confira-se:

“EMENTA: RECLAMAÇÃO. ADVOGADO. PRERROGATIVA PROFISSIONAL DE RECOLHIMENTO EM SALA DE ESTADO MAIOR. AFRONTA AO DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 1.127.

1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.127, este Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do art. , inc. V, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), declarando, apenas, a inconstitucionalidade da expressão

"assim reconhecidas pela OAB". 2. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que há de ser deferida a prisão domiciliar aos advogados onde não exista na localidade sala com as características daquela prevista no art. , inc. V, da Lei n. 8.906/94, enquanto não transitada em julgado a sentença penal condenatória. Precedentes. 3. Reclamação julgada procedente.

(STF – RCL 5212/SP: Relatora Min CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 27/03/2008 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Esforçado em tais razões, RECEBO o mandado de segurança como HABEAS CORPUS e CONCEDO A ORDEM para, confirmando os termos da liminar anteriormente deferida, determinar que o Eminente Magistrado de primeiro grau providencia a transferência do impetrante para sala de uma das unidades militares do Estado de Alagoas, com a ressalva de atentar-se ao disposto no artigo 295 do CPP e artigo , V, da Lei nº 8.906/94, bem como o fato de o juiz de primeiro grau, caso seja a hipótese, no curso da instrução criminal, verificadas as condições pessoais do preso, decida ou não pela possibilidade de nova transferência ou prisão domiciliar, se for a hipótese, nos termos da legislação processual vigente.

É como voto.

Recife, 02.09.2008

Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

Relator

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ADV/PROC : FABIANO DE AMORIM M. JATOBA

IMPTDO : JUÍZO DA 8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (ARAPIRACA) -COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

ORIGEM: 8ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS) JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 8ª VARA/AL VICTOR ROBERTO CORRÊA DE SOUZA

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE CONCESSÃO DE PRISÃO ESPECIAL A ADVOGADO. RECEBIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO HABEAS CORPUS. REFORMA DA DECISÃO SINGULAR. POSSIBILIDADE. RECOLHIMENTO A SALA DE ESTADO MAIOR. PRERROGATIVA PROFISSIONAL ASSEGURADA PELA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA – ARTIGO 7º, V). PEDIDO DE HABEAS CORPUS DEFERIDO.

1-A jurisprudência do STF, v.g., Plenário, RE nº 69.974-RJ, Relator Ministro Barros Monteiro, DJU, 06.12.74; STF, 1ª Turma, RE nº 84.181, Ministro Antônio Neder, DJU 25.04.77) admite a utilização de mandado de segurança contra ato jurisdicional em matéria penal em duas hipóteses: a) quando não sujeito o ato a recurso próprio; b) quando, mesmo havendo recurso próprio, em face da ausência de efeito suspensivo a este e da iminência de dano irreparável ou de difícil reparação à parte impetrante, restar a ação mandamental como única via hábil a sanar, de forma temporalmente adequada, ilegalidade perpetrada por autoridade judicial.

2-A liberdade de ir e vir do impetrante foi o bem jurídico atingido pelo ato judicial apontado como coator e evidenciado que ainda não resta cessada a causa determinante da coação – a liberdade de ir e vir – seja pela vigência do decreto preventivo, seja pela instauração da ação pena. Ainda que o impetrante tenha se valido do remédio constitucional inadequado, nada impede que o Tribunal conheça de um pelo outro ou vice-versa, assegurando a regularidade procedimental 3-A prerrogativa da prisão especial estava regulamentada pelo Decreto nº 38.016, de 05.10.55, revogado pela Lei nº 10.258 de 11.07.2001, que reduziu os benefícios da prisão especial ao recolhimento em local distinto da prisão comum ou em cela

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MSTR 102006-AL 2008.05.00.035119-3

distinta do próprio estabelecimento penal comum, a teor do que dispõe o artigo 295, VII e §§ 1º a 5º do CPP.

4-Ocorre que, na hipótese, trata-se de advogado preso e inúmeros diplomas legais estabelecem prisão especial a determinados cidadãos que exercem permanentes ou temporárias funções específicas e a profissionais de diversas categorias. Têm-se assim, v.g., os dirigentes sindicais (Lei nº 2.860/56), os professores do ensino de 1º e 2º graus (Lei nº 7.172/83), o Promotor Público (art. 20, VII, da Lei Orgânica do Ministério Público), o Magistrado (Lei Orgânica da Magistratura, art. 33, III) e ainda todos os mencionados no citado artigo 295 do CPP, gozam do direito de antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, serem recolhidos à prisão especial.

5-O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94, em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP) garante ao advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso senão em sala de Estado-Maior e, na sua falta, em prisão domiciliar (art. 7º, inciso V). precedentes.

6-Mandado de Segurança recebido como Habeas Corpus. Concessão da ordem.

ACÓRDÃO

Vistos, etc.

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, RECEBER o mandado de segurança como ‘habeas corpus e CONCEDER A ORDEM, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 02.09.2008

Des. Federal ROGÉRIO FIALHO MOREIRA

Relator

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