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25 de Julho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
DJE - Data::27/02/2019 - Página::93
Julgamento
29 de Janeiro de 2019
Relator
Desembargador Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho (Convocado)
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-5_APELACAO-CIVEL-_200982000000906_8661e.pdf
Inteiro TeorTRF-5_APELACAO-CIVEL-_200982000000906_333d9.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete do Desembargador Federal Leonardo Carvalho

AC587138-PB (2009.82.00.000090-6)

APTE : LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN

APTE : DARCI JOSE VEDOIN

APTE : RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS

ADV/PROC : IVO MARCELO SPINOLA DA ROSA (MT013731) e outro

APTE : AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO

ADV/PROC : FABÍOLA MARQUES MONTEIRO (PB013099) e outros

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PARTE R : HUMBERTO MARANHÃO DE SENA

PARTE R : ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA

PARTE R : MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA

ADV/PROC : MANOLYS MARCELINO PASSERAT DE SILANS (PB011536)

PARTE R : MÁRIO LIRA

PARTE R : GERALDO DE OLIVEIRA

ORIGEM : 12ª Vara Federal da Paraíba (Guarabira - PB) - PB

RELATOR : DES. FEDERAL LEONARDO CARVALHO

MAGISTRADO CONVOCADO: DES. FEDERAL LEONARDO COUTINHO

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (RELATOR):

Cuidam-se de apelações interpostas por LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, DARCI JOSÉ VEDOIN, RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS e AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, em face de sentença que, deixando de apreciar o mérito do pedido de condenação dos réus AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO e GERALDO DE OLIVEIRA, no que dizia respeito aos atos de improbidade

referentes ao Convênio n.º 573/2004, com base no art. 267, V, § 3º, CPC/73, julgou parcialmente procedente os pedidos de condenação dos réus, nas seguintes sanções, nos termos do art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92:

1. AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, GERALDO DE OLIVEIRA,

DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTÔNIO TREVISAN VEDOIN, RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS e MÁRIO LIRA:

a. Ressarcimento integral do dano ao erário, solidariamente , no

montante de R$ 8.535,22 (oito mil, quinhentos e trinta e cinco reais e vinte e dois centavos), atualizado monetariamente a partir de 24/08/2004, de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos

índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso;

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b. Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos;

c. Pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do dano a

erário, com os mesmos acréscimos a título de correção monetária e juros de mora;

d. Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios

creditícios , direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pesso jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

2. HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA

NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA:

a. Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos;

b. Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios

creditício s, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pesso jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

Ademais, condenou o magistrado a quo os sucumbentes ao pagamento das custas processuais, dispensando a condenação em honorários advocatícios, em conformidade com o disposto no EREsp n.º 895.530, Rel. Min. Eliana Calmon, 1ª Seção, Dje 18/12/09.

Da análise minuciosa dos autos e seus anexos, verifica-se tratar-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, GERALDO DE OLIVEIRA, DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTÔNIO TREVISAN VEDOIN, RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS, MÁRIO LIRA, HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA, MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA, MARCO ANDRÉ ESTEVES DOS ANJOS, PAULO JOSÉ SAMPAIO BASTOS, ADILSON DA SILVA GUIMARÃES E MANOEL LOPES DE MACEDO NETO, por alegadamente terem cometido atos de improbidade administrativa, consistente no uso dos recursos disponibilizados pelo Ministério da Saúde, pelos Convênios 573/2001 e 031/2004, que tinham como objeto a aquisição de um veículo tipo van e micro-ônibus 0km, respectivamente, e equipamentos para adaptá-lo ao atendimento médico, a fim de torná-lo uma unidade móvel de saúde (UMS) tipo suporte básico (quanto ao primeiro veículo); e de consultório médico e odontológico (para o segundo automóvel).

Segundo narrou o Parquet em sua inicial, a Controladoria Geral da União (CGU) e o

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Ministério da Saúde (MS) realizaram auditoria no município de Bananeiras/PB, com a finalidade de verificar a execução dos Convênios supracitados, tendo como um dos pontos de partida o Relatório dos Trabalhos da CPMI “ das ambulâncias” (fls. 279/331).

No tocante à referida CPMI, explanou-se, por meio do Relatório dos Trabalhos (fls. 279/331), que, a partir de investigações que tiveram início no estado de Mato Grosso, o Ministério Público Federal constatou fraudes na aquisição de ambulâncias e unidades móveis de saúde por todo o país, supostamente orquestradas pelas empresas do Grupo Planam e diversos agentes públicos. Ainda segundo o Relatório, o Grupo Planam se tratava de “ uma organização complexa, direcionada à apropriação em larga e profusa escala de recursos do Orçamento Geral da União, com ramificações no interior do Ministério da Saúde e municípios de diversas unidades da federação” .

Também de acordo com o relatório da CPMI, paralelamente ao trabalho de investigação do Parquet Federal, a CGU identificou, em fiscalizações levadas a termo a partir de sorteio público, a ocorrência de coincidência de fornecedores e participantes de processos licitatórios de unidades móveis de saúde em vários municípios de diferentes Estados, constatando a comum prática de direcionamento de licitação, superfaturamento, simulação de licitação, licitações fraudulentas, falsificação de documentos públicos, adulteração de documentos fiscais e aquisição de veículos e equipamento médico hospitalar em desacordo com os planos de trabalho pactuados. Entre os municípios listados com irregularidades, encontra-se o de Bananeiras/PB (fls. 307 e ss.).

Em relação ao Convênio n.º 573/2004, concluíram os auditores – e, consequentemente, o MPF, em sua exordial – que houve uso dos recursos conveniados em finalidade diversa da estabelecida no plano de trabalho do Convênio – fato este objeto de processo que tramitou perante a 3ª Vara Federal da Paraíba, sob o n.º 0008940-40.2005.8200; inexistência de licitação para a aquisição do objeto conveniado; não aquisição da Unidade Móvel de Saúde (UMS); ausência de prestação de contas; e, consequentemente, prejuízo ao erário.

Em sua inicial, relatou o Ministério Público, quanto ao Convênio n.º 031/2004, que, da auditoria realizada pela CGU/MS/DENASUS, verificou-se não ter ocorrido a devida pesquisa de mercado e preço, prévia ao procedimento licitatório. Por seu turno, a licitação foi fraudulentamente simulada e fracionada – uma vez que o seu valor comportaria a modalidade licitatória da tomada de preços, optando o gestor público por dividir o objeto em dois convites; transferência indevida dos recursos da conta específica para outras contas municipais, com posterior devolução dos valores mediante desvio de recursos de outro convênio; aprovação indevida da prestação de contas e, consequentemente, prejuízo ao erário na aquisição do objeto conveniado, no importe de

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R$ 10.534,87 (dez mil, quinhentos e trinta e quatro reais e oitenta e sete centavos).

Diante dos fatos narrados, o juízo singular julgou parcialmente procedente o pedido ministerial, destacando-se os seguintes pontos:

a) O magistrado a quo não analisou o pedido do MPF de condenação dos réus GERALDO DE OLIVEIRA e AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO pelo prejuízo ao erário no montante de R$ 74.285,56 referentes ao Convênio n.º 573/2004, uma vez que os referidos acusados já foram condenados, em sentença transitada em julgado nos autos do processo n.º 0008940-40.2005.8200 (perante a 3ª Vara Federal da Paraíba) pela prática de ato de improbidade consistente no desvio da finalidade dos recursos federais repassados ao município de Bananeiras/PB por meio do supracitado Convênio. Ademais, frisou, mais uma vez, conforme decidido às fls. 2.111/2.124, que haveria litispendência parcial com a supracitada ação originária da 3ª Vara, no que diz respeito à movimentação ilegal de recursos públicos entre contas específicas do município, e somente quanto ao réu AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO.

O douto magistrado da 3ª Vara Federal, quando da prolação da sentença do sobredito processo, entendeu que restou configurada a ofensa aos princípios da Administração Pública, sem caracterização de dano ao erário. Dessa forma, o juízo singular da 12ª Vara Federal da Paraíba, prolator da sentença ora atacada, concluiu que não seria juridicamente possível condenar os réus AUGUSTO e GERALDO ao ressarcimento, na forma pretendida pelo MPF, sob pena de afronta à coisa julgada material.

b) Ainda quanto ao Convênio n.º 573/04, o magistrado a quo não reconheceu o ato de improbidade administrativa consistente na alegada ausência de prestação de contas. Isto porque, conforme disposto na Cláusula Oitava (fls. 398/399) do referido convênio, a vigência do ajuste seria de 360 (trezentos e sessenta) dias, contados a partir da data da sua assinatura, e que, na Cláusula Nona, parágrafo segundo (fls. 404/405), a prestação de contas deveria ser apresentada ao órgão concedente em até 60 (sessenta) dias após o término da vigência do convênio. Somando os dias, conclui-se que a vigência se encerrou em 2005 e, por conseguinte, que a prestação de contas final deveria ter sido apresentada pela gestão que sucedeu o ex-prefeito AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, tendo em vista que o seu mandato compreendeu os anos de 2001 a 2004. Destacou, por fim, que não lhe foi imputada a retenção de documentos ou a prática de qualquer outro ato tendente a inviabilizar a prestação de contas.

c) No tocante ao Convênio n.º 31/04, fez-se as seguintes considerações:

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municipais

No que se refere ao réu GERALDO DE OLIVEIRA – tendo em vista que, conforme destacado na alínea “ a” acima, o réu AUGUSTO BEZERRA já foi julgado pelo fato, no processo que tramitou perante a 3ª Vara Federal da Paraíba – restou evidenciado, através das provas processuais (fls. 1.665, 1.670, 1.668, 1.672, 1.713, 1.714) que ocorreram diversas transferências bancárias a partir da conta vinculada ao convênio e, posteriormente, créditos originários das contas do FPM e da utilizada para pagamento de servidores, constatando-se a ofensa ao art. 116 da lei n.º 8.666/93 e ao art. 20 da IN STN 01/1997.

Ademais, o juízo singular corroborou com a tese apresentada pelo Parquet, no sentido de que o réu GERALDO DE OLIVEIRA, na condição de secretário de Finanças à época dos fatos, praticou “ ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência, vez que destinaram à cobertura de outras despesas da Prefeitura Municipal de Bananeiras os recursos do convênio em discussão, vinculados à finalidade específica de aquisição de uma unidade móvel de saúde” .

Frise-se, ainda quanto ao ponto, que GERALDO DE OLIVERIA assinou declaração perante o Banco do Brasil - instituição responsável pelas referidas contas - afirmando estar autorizado a solicitar ao banco transferências de valores e movimentações financeiras (fl. 116), bem como o fato de o próprio réu, nos esclarecimentos prestados durante a auditoria (fls. 143/144), ter expressamente relatado que realizou tais transferências, restando evidenciado, portanto, o dolo na conduta tipificada no art. 11, I, da LIA.

II. Dos procedimentos licitatórios

Conforme dito alhures, o objeto do Convênio 31/2004 consistia na aquisição de um micro-ônibus, equipado com material médico e odontológico, com custo aproximado de R$ 154.000,00 (fls. 856). O gestor municipal optou por desmembrar o objeto conveniado em duas licitações na modalidade carta-convite (n.º 022 e 023/2004), nos valores de R$ 79.500,00 e R$ 74.900,00 – ao invés de utilizar a modalidade correta para o valor do objeto, qual seja, a tomada de preços -, fracionando o em dois: a aquisição do veículo e o serviço de adaptação deste.

Segundo o Relatório dos Trabalhos da CPMI “ das ambulâncias” (fls. 279/332), este seria o modus operandi do “ Esquema Planam” - uma vez que a modalidade carta-convite é mais simples em relação às demais previstas na Lei n.º 8.666/93, bastando o convite a 3 empresas para apresentarem suas propostas, o que, segundo o supracitado relatório, facilitaria a fraude, através de conluio entre as empresas, ou de simulação de

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competição.

Ainda quanto ao ponto, frisou o juízo singular o fato de as empresas convidadas terem sede em diferentes estados do país, destacando o fato de os estabelecimentos vencedores dos certames em questão fazerem parte do mesmo grupo empresarial (Planam), citada no Relatório da CPMI, bem como a presença de diversos documentos datados dos mesmos dias, não obstante terem sido originários de diversos locais – Rio de Janeiro, Bahia e Mato Grosso.

III. Do dano ao erário e autorias

Quanto ao ponto, asseverou a sentença apelada, no tocante a cada um dos réus, individualmente:

AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO: na condição de prefeito municipal à época dos fatos. Destacou o douto magistrado a quo que “ no âmbito das administrações públicas menores, o prefeito normalmente tem o controle de quase tudo que se passa em sua administração” , ressaltando ter sido o sobredito réu o responsável pela abertura dos procedimentos licitatórios, homologação do resultado, adjudicação do objeto e emissão das ordens de fornecimento.

Membros da Comissão Permanente de Licitação (CPL), HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA E MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA: pela participação ativa nos procedimentos licitatórios.

DARCI JOSÉ VEDOIN E LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN: na condição de sócios da Planam Comércio e Representação Ltda., vencedora da Carta-Convite n.º 022/2004.

RONILDO PEREIRA MEDEIROS: na condição de sócio da Frontal Indústria e Comércio de Móveis Hospitalares Ltda. – ME, por colaboração na fraude, além da referida empresa fazer parte do grupo Planam.

PAULO JOSÉ SAMPAIO BASTOS : não obstante figurar como sócio da Unisau Comércio e Indústria, empresa beneficiada na Carta-Convite n.º 023/2004 e integrante do grupo Planam, não restou configurado sua participação no esquema, uma vez que não detinha qualquer poder de gerência. Concluiu o magistrado a quo que o referido réu teria figurado como “ laranja” , não apresentando dolo ou atuação destacada nos atos da referida empresa, que era de fato comandada por LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS.

MARCO ANDRÉ ESTEVES DOS ANJOS: através dos documentos apresentados

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pelo MPF, restou assentado que o sobredito réu não estaria envolvido no esquema fraudulento perpetrado pela família Vedoin. Outrossim, anexou aos autos perícia grafotécnica realizada nos autos do processo 2009.51.05.000809-3 (que tramitou na 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/RJ), comprovando que os documentos referentes à empresa Esteves & Anjos Ltda. – ME, assim como as assinaturas apostas, eram falsos (fls. 2.476/2.484)

ADILSON DA SILVA GUIMARÃES: demonstrou a ausência de ligação com o grupo Planam da família Vedoin, havendo, inclusive, pedido ministerial pela absolvição do referido réu.

GERALDO DE OLIVEIRA: tendo em vista que o réu exercia a função de Secretário de Finanças municipal à época dos fatos, somente participou do procedimento licitatório na fase pré-procedimental, informando a existência de dotação orçamentária. Dito isso, absolveu-se o referido acusado.

MÁRIO LIRA: absolvido, por falta de provas.

IV. Superfaturamento

Entendeu o douto magistrado a quo, quanto ao ponto, que teria ocorrido superfaturamento na Carta-Convite n.º 023/2004, tendo em vista que o Plano de Trabalho previa, entre os equipamentos a serem fornecidos, um tensiômetro, um estetoscópio, um termômetro e um balde cilíndrico inox cap. 10 litros, que não teriam sido fornecidos.

Quanto ao ponto, verificou-se também que na Nota Fiscal fornecida pela Unisau (fl. 1.354) não consta o referido estetoscópio. Ademais, através de declaração da Secretaria Municipal de Saúde (fl. 1.074), já na gestão que sucedeu a do ex-prefeito, ora réu, AUGUSTO BEZERRA, informou-se que estariam ausentes tais itens. Por seu turno, o Relatório de Auditoria (fl. 84) concluiu que estariam ausentes o termômetro, o tensiômetro e o estetoscópio. Por tais fatos, entendeu o juízo singular ter restado configurado o ato de improbidade tanto em relação ao sr. AUGUSTO BEZERRA - por haver assinado os cheques para pagamento das empresas, na qualidade de ordenador das despesas, configurando o ato de improbidade tipificado no art. 10, I e XI – como em relação ao sr. GERALDO DE OLIVEIRA – por haver participado dos pagamentos, sem, contudo, observar o devido zelo, ao liberar o montante apesar de ausentes alguns equipamentos – e aos réus DARCI VEDOIN, LUIZ ANTONIO VEDOIN, RONILDO PEREIRA MEDEIROS e MARIO LIRA, todos com atuação dolosa no esquema criminoso, por haverem recebido pagamentos superiores ao contratado.

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Entendeu o magistrado a quo pela ausência de informações suficientes para concluir que o réu MANOEL LOPES DE MACEDO NETO, na condição de Chefe da Divisão de Convênios e Gestão do Ministério da Saúde tenha praticado o ato de improbidade a ele imputado pelo Ministério Público, qual seja, de haver aprovado, sem ressalvas, a prestação de contas final apresentada pelo gestor municipal.

Apelações apresentadas pelos réus LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, DARCI JOSÉ VEDOIN E RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS, AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA E MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA. Quanto aos três últimos, o recurso – interposto conjuntamente – foi declarado deserto, através de decisão de fl. 3.004, por ausência de preparo recursal.

Nas razões da apelação dos réus LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, DARCI JOSÉ VEDOIN E RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS, apresentou-se as seguintes teses defensivas:

a) arguiram, preliminarmente, a inépcia da inicial , tendo em vista que o MPF supostamente não teria individualizado as condutas, utilizando-se apenas dos depoimentos prestados pelos apelantes à Justiça Federal no Mato Grosso, apresentando uma peça genérica, empregada também em outras ações civis públicas originárias da “ Operação Sanguessuga” em todo o país.

Outrossim, argumentaram, ainda, que não teria restado demonstrada a conduta individualizada dos recorrentes e a especificação concreta do suposto dano patrimonial, notadamente, quanto a este segundo ponto, quando o MPF supostamente não teria logrado êxito em comprovar o enriquecimento ilícito dos apelantes.

b) Demais disso, expuseram a tese de que não se poderia permitir a dupla punição, simultaneamente, nas ações cíveis públicas e nas execuções de acórdão dos Tribunais de Contas, sob pena de incidir na vedação do bis in idem. Dessa forma, requereram a extinção sem julgamento do mérito em relação ao pedido de ressarcimento ao erário, haja vista a ação de execução de acórdão do TCU em curso.

c) Ainda em suas razões, os apelantes defenderam a tese da inconstitucionalidade da multa a eles aplicada, asseverando que proporcionaria um enriquecimento sem causa do erário, por não possuir bases constitucionais, uma vez que o art. 37, § 4º, CF/88 teria estabelecido taxativamente as penas para o ato de improbidade.

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cada indivíduo, não seria aplicável a um número determinado de pessoas unidas por um direito indivisível (direito coletivo). Dessa forma, a referida multa não seria aplicável à presente ação civil pública.

d) Quanto ao mérito, arrazoaram que não teria restado apurado, até aquele momento, que a conduta dos apelantes resultou em enriquecimento ilícito, não sendo possível presumir o dano , “ visto que para sua configuração é necessário o enriquecimento ilícito vinculado ao exercício da função pública (nexo de causalidade), que no presente caso não acontece, uma vez que os apelantes nunca exerceram cargo público” .

Ainda, asseveraram que não se poderia admitir a condenação dos apelantes a pagamento de um valor sobre o qual o próprio Ministério da Saúde teria aprovado, e que a determinação do pagamento dos supostos danos ao erário, com a consequente condenação em multa, causaria o enriquecimento sem causa do Poder Público , notadamente em se considerando que as contas relativas ao convênio teriam sido aprovadas pelo Ministério da Saúde.

e) Mais à frente, aduziram que não teria ocorrido superfaturamento - frisando que o veículo em questão fora vendido dentro do preço estabelecido pelo Ministério da Saúde - mas sim “ mera variação dos valores praticados no mercado” , ponderando que seria imprescindível a realização de um “ estudo sobre o momento histórico de ocorrência do fato” .

Bem assim, alegaram os apelantes que não haveriam nos autos elementos probatórios suficientes a comprovar o suposto superfaturamento das unidades móveis licitadas, ressaltando que os documentos apresentados foram colhidos em inquéritos policiais, não trazidos integralmente aos autos, e ainda dependeriam do crivo do contraditório, tendo em vista que não poderia ser admitida "prova genérica” .

Ainda no que tange ao superfaturamento, alegaram os recorrentes que as divergências de valores encontradas entre as UMS nos relatórios da CGU seriam “ demasiadamente costumeiras” , na medida em que os critérios utilizados supostamente seriam “ imprecisos, incorretos, arbitrários e maldosos” , notadamente pelo Relatório que apontou as irregularidades não ter trazido maiores detalhes acerca de como e quando foi calculado o preço de mercado do veículo, mostrando-se uma cotação insuficiente para comprovar o superfaturamento, desconsiderando as nuances do mercado financeiro e econômico.

Ainda quanto ao ponto, arrazoaram que o Ministério da Saúde, através do Ofício n.º 1.825 MS/SE/FNS teria destacado que as licitações estariam eivadas de “ meras irregularidades formais” , e que os serviços e bens se encontrariam“ com os custos

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previstos e em conformidade com os praticados no mercado, sendo atingidos o objeto e objetivos inicialmente pactuados” , opinando, ao final, pela aprovação das contas.

Frisaram os apelantes, também, que as alegações apresentadas pelo MPF seriam infundadas, “ simples lançamentos analíticos” , não tendo levado em consideração os custos que indicariam a diferença que lhes imputou o superfaturamento, consistentes nos valores de “ pintura personalizada, adesivos, frete, diferença de valor em equipamentos médicos, margem de lucro e diferenças tributárias” , tampouco levando em consideração o momento histórico e as oscilações do mercado.

Bem assim, argumentaram que a diferença de valores encontrada não seria superior a 10% do valor de referência, e que, segundo os critérios do DENASUS/CGU, não chegaria a ser considerado como superfaturamento 1 , tendo ocorrido apenas, no caso em análise, uma variação de mercado, uma vez que o mero fato de o bem ter sido adquirido em valor acima do preço praticado em mercado, por si só, não indicaria o liame subjetivo pertinente a comprovar o ato de improbidade e, consequentemente, o ressarcimento ao erário.

Subsidiariamente, quanto à tese de inexistência de superfaturamento, requereram os apelantes que o ressarcimento almejado deveria ser “ a diferença entre o valor executado pelo município e o valor real de mercado à época dos fatos, jamais o montante global do convênio” .

Mais à frente, ainda em suas razões, relataram os apelantes que existiria uma divergência entre as conclusões da CGU e do TCU: enquanto a primeira concluiu que os convênios acarretaram prejuízo ao erário, o TCU entendeu que não ocorreu superfaturamento e, por conseguinte, não houve dano ao erário.

1 O TCU, através do julgamento do Acórdão 2.451/2007, aprovou a

Metodologia de Cálculo desenvolvida pela Controladoria-Geral da União -CGU -, utilizada no Desenvolvimento do Sistema de Cálculo de Prejuízo das

Unidades Móveis de Saúde, para fins de quantificação dos débitos

verificados nos relatórios e posterior citação dos responsáveis nas ações

originárias da Operação Sanguessuga. Segundo tal Metodologia, para

conferir ainda mais conservadorismo aos critérios adotados, a fim de se

avaliar com bastante segurança a existência ou não de superfaturamento,

considerou-se a prática de sobrepreço apenas nos casos em que os valores

praticados excedessem os valores médios de mercado em mais do que 10%, patamar esse aprovado pelo Plenário do TCU mediante Questão de Ordem

da Sessão de 20/5/2009. Sobre este valor, calcula-se o valor a ser restituído

os cofres do Tesouro Nacional, com base no percentual de participação

financeira da União no convênio.

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f) Por fim, requereram os apelantes o deferimento do benefício da justiça gratuita, tendo em vista o fato de responderem, juntamente com seus familiares, a mais de 400 ações de improbidade administrativa no país, além de estarem com bens e valores indisponibilizados no âmbito criminal, em razão da denúncia oferecida no ano de 2006 pelo Ministério Público Federal em Mato Grosso.

Por seu turno, AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, em suas razões de apelação , argumenta haver equívoco em sua condenação, notadamente quando as contas do Convênio n.º 31/2004 foram aprovadas pelo Ministério da Saúde em duas ocasiões, quais sejam, na Prestação de Contas, e no Relatório de Reanálise do Processo referente

o Convênio.

Bem assim, expôs o réu que inexistiria prova da ocorrência de prejuízo ao erário (1) , mormente diante das duas aprovações à prestação de contas. Ainda quanto ao ponto, alegou o apelante que os itens não encontrados durante a vistoria do veículo – estetoscópio, tensiômetro, termômetro – não foram mencionados nos dois relatórios, frisando que os referidos objetos são “ removíveis para atendimento in loco” , de modo que não mereceria prosperar o argumento de que não se encontravam dentro do que fora adquirido no procedimento licitatório.

Ainda quanto ao ponto, argumentou que “ ao mesmo tempo que o Ministério Público Federal – MPF reconhece a regular apresentação das contas pelo apelante, o douto juízo a quo exara sentença de mérito condenando o em razão de entender que as mesmas foram indevidamente aprovadas pelo órgão convenente, em total contrassenso argumentativo” , destacando que não haveria qualquer elemento de prova vinculando a aprovação das contas do convênio pelo Ministério da Saúde a comportamento exercido pelo ora apelante, destacando que as duas pessoas encarregadas de vistoriar o cumprimento do objeto declararam, em seus depoimentos, não conhecerem o ora recorrente.

Demais disso, pugnou o apelante pela regularidade dos procedimentos licitatórios (2) , que alegadamente teriam observado os trâmites previstos na Lei n.º8.6666/93, utilizado como parâmetro os valores constantes no Plano de Trabalho previamente aprovado pelo Ministério da Saúde, reiterando a aprovação das prestações de contas, e a conclusão do “ Relatório de Verificação in loco” n.º899-1/2004, item 1.5, no sentido de que os preços praticados estariam dentro da média praticada pelo mercado.

Outrossim, sustentou o recorrente que não existiria conluio ou direcionamento de licitação (3) , relatando que as empresas participantes do certame, ao tempo da ocorrência dos fatos, atuariam aparentemente de acordo com a legalidade em diversos entes da federação, não havendo indícios de irregularidades. Ademais, frisou que, em razão da especificidade do objeto da licitação (um micro-ônibus), poucas empresas

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poderiam atender com exatidão a prestação dos serviços.

Ainda quanto ao ponto, argumentou que a sentença não teria relatado qual foi a participação/ato praticado do apelante no suposto conluio, requerendo a reforma da sentença de mérito.

Mais à frente, ainda em suas razões, manifestou-se no sentido de que não teria ocorrido fracionamento da licitação (4), uma vez que os certames licitatórios teriam natureza distinta: um seria a aquisição do ônibus e outro, a compra de materiais médico odontológicos para equipar o veículo. Asseverou o apelante que “ em nenhum momento restou comprovado existir a oferta de micro-ônibus já equipados com gabinetes médico/odontológicos, que pudesse justificar o alegado fracionamento” , e que, a promover duas licitações distintas, a Comissão Permanente de Licitação (CPL) teria evitado o direcionamento da licitação.

Ademais, frisou o recorrente que não teria restado comprovado qualquer conduta sua no iter delitivo descrito na inicial (5) , e quem teria praticado o ato foram os membros da CPL, sem terem recebido qualquer ordem nesse sentido. Expressou o apelante, ainda, que não restou evidenciado e comprovado qualquer prejuízo ao erário, e que se demonstrou, “ de forma irretocável” , o atendimento da finalidade pública, com a consecução do objeto do certame e sua efetiva utilização pela população.

Finalmente, alegou que o dolo em sua conduta não estaria comprovado e que, por tal elemento consistir elemento subjetivo do tipo, seria imprescindível para a configuração dos atos de improbidade. Destacou, também, que não se poderia presumir o dolo “ quando a única acusação de superfaturamento apontada na sentença de mérito se resume, exclusivamente, à inexistência de 01 (um) estetoscópio, 01 (um) tensiômetro e um (01) termômetro no micro-ônibus, itens removíveis da ambulância para a realização de atendimentos in loco” , no máximo havendo, no caso, culpa em sentido estrito.

Contrarrazões apresentadas.

O parecer do Ministério Público em segundo grau é pelo conhecimento parcial da apelação de Luiz, Darci e Ronildo, e pelo desprovimento da apelação de Augusto (fls. 3.031/3.042).

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 587138-PB (2009.82.00.000090-6)

APTE : LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN

APTE : DARCI JOSE VEDOIN

APTE : RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS

ADV/PROC : IVO MARCELO SPINOLA DA ROSA (MT013731) e outro

APTE : AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO

ADV/PROC : FABÍOLA MARQUES MONTEIRO (PB013099) e outros

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PARTE R : HUMBERTO MARANHÃO DE SENA

PARTE R : ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA

PARTE R : MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA

ADV/PROC : MANOLYS MARCELINO PASSERAT DE SILANS (PB011536)

PARTE R : MÁRIO LIRA

PARTE R : GERALDO DE OLIVEIRA

ORIGEM : 12ª Vara Federal da Paraíba (Guarabira - PB) - PB

RELATOR : DES. FEDERAL LEONARDO CARVALHO

MAGISTRADO CONVOCADO: DES. FEDERAL LEONARDO COUTINHO

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO (RELATOR CONVOCADO ):

Inicialmente, cumpre destacar o contexto em que está inserida a presente ação, fruto de diversas investigações realizadas pela Polícia Federal, Controladoria-Geral da União, Ministério Público Federal, Ministério da Saúde – através do DENASUS, Departamento Nacional de Auditoria do SUS – Tribunal de Contas da União e da CPMI criada no âmbito do Congresso Nacional, específica para tratar do tema.

Conforme se depreende da exposição dos Relatórios da CPMI, bem como da inicial do MPF, a organização criminosa se derivava da associação de parlamentares federais, prefeitos municipais, empresários, membros de Comissões de Licitações, servidores públicos lotados desde as áreas de aprovação de projetos técnicos até o Executivo Federal (FUNASA e Ministério da Saúde), em municípios de variados estados do país, em uma complexa rede de informações e articulações.

Inicialmente, os membros da família Vedoin ou seus prepostos acordavam com os prefeitos municipais a aquisição superfaturada de unidades móveis de saúde (UMS), através de convênios com o Ministério da Saúde. Posteriormente, no âmbito do Congresso Nacional, eram apresentadas emendas ao Orçamento da União, mediante contrapartida financeira, com o objetivo de adquirir tais UMS.

Por fim, firmavam-se convênios com o Ministério da Saúde, com apoio de agentes

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públicos responsáveis pela liquidação de despesas e prestação de contas e, já no âmbito municipal, promovia-se o direcionamento da licitação, manipulando a de modo a possibilitar o superfaturamento, a partir do qual os recursos eram repartidos entre os integrantes do esquema.

Feitas todas essas considerações, no que se refere especificamente ao caso ora sob exame, após a realização de auditoria no município de Bananeiras/PB, verificou-se a presença de irregularidades, razão pela qual o Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública de improbidade administrativa.

Passa-se, doravante, à análise de todos os argumentos trazidos pelas partes apelantes:

- PRELIMINARMENTE

- DA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE APELAÇÃO QUANTO AOS RÉUS GERALDO DE OLIVEIRA

De início, importante deixar expresso não ter havido apelação do réu GERALDO DE OLIVEIRA, cabendo salientar a existência, apenas, de petição em que se faz referência à reafirmação de um recurso que, na verdade, não foi apresentado (fls. 3.001).

- DA DESERÇÃO, DECRETADA PELO JUÍZO A QUO, DO RECURSO INTERPOSTO POR HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA

De início, cumpre analisar, a título de preliminar, a deserção do recurso interposto pelo mencionados apelantes, decretada pelo douto magistrado a quo por meio da decisão de fls. 3.004, datada de 18 de dezembro de 2015.

Acerca do tema, cabe rememorar que, por ocasião da supracitada data, ainda vigia o Código de Processo Civil de 1973, normativo processual que previa o início do procedimento de tramitação do recurso de apelação no art. 514, sendo que o juízo de admissibilidade do recurso era complementado pelo art. 518, segundo o qual poderia o juiz proceder à verificação da presença dos requisitos extrínsecos e intrínsecos, mandando processar a apelação (acaso presentes os requisitos) e atribuindo os efeitos em que recebe, abrindo, logo em seguida, vista ao apelado para recorrer.

Ainda quanto ao ponto, importante frisar que, segundo o entendimento de Marinoni e Mitidiero (2014, p. 549), o juízo de admissibilidade, nesse momento, seria provisório em duas frentes: primeiro porque pode ser reexaminado pelo próprio juízo singular (a teor do art. 518, § 2º, CPC/73), bem como porque não vincula o Tribunal.

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Demais disso, o CPC/73 previa a possibilidade de interposição de agravo de instrumento da decisão do magistrado a quo que não conhecia de um recurso. Entretanto, é de se evidenciar que a norma, ao prever tal recurso, buscava, na verdade, levar a conhecimento do Tribunal ad quem a situação do recorrente, uma vez que, caso não fosse interposto tal recurso, o processo, provavelmente, seria arquivado.

No presente caso, diante da interposição das apelações de vários atores processuais, o processo teve seu natural encaminhamento a esta segunda instância, podendo, nesta ocasião, a situação dos apelantes - que foram prematuramente frustrados do seu direito de recorrer – ser devidamente analisada pelo órgão colegiado.

Dito isso, e ante a evidente hipossuficiência – econômica e informacional - das partes ora apelantes, tem-se que a melhor medida de justiça é conhecer do recurso apresentado,

o tempo em que se defere o benefício da justiça gratuita aos recorrentes HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA, garantindo-se, assim, o efetivo acesso à justiça.

- DA GRATUIDADE JUDICIAL A DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS

Quanto ao ponto, indefiro o pedido de assistência judiciária gratuita aos apelantes, não podendo servir de fundamento para tanto o alegado número de processos por ato de improbidade administrativa aos quais respondem.

- DA INÉPCIA DA INICIAL

Neste tocante, não merece prosperar a tese apresentada pelos apelantes DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS, no sentido de que suas condutas não teriam sido individualizadas.

Inicialmente, destaca-se que não configura ilegalidade o fato de a sentença ora examinada ter se utilizado de fundamento conjunto na apreciação dos atos praticados pelos apelantes, na condição de sócios das empresas beneficiadas, e aplicação de sanção em bloco. Tendo a decisão indicado satisfatoriamente que houve unicidade de comportamentos nessa condição, afigura-se desnecessária a descrição minuciosa da participação de cada um, por entendê-las iguais.

Demais disso, não prevalece a tese de inépcia da inicial, com base de suposta ausência de exposição individualizada do ato ímprobo, ocasionando cerceamento de defesa. Não se identifica qualquer vício na petição inicial que possa configurar defeito tão grave que se a tenha como inepta, pois os fatos estão descritos de maneira lógica e congruente,

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agrupando os acontecimentos de acordo com o desencadear dos fatos (fase prélicitatória, licitação, entrega do objeto). Ainda, consegue-se verificar que estão presentes os requisitos legais, tais como a causa de pedir e o pedido.

Tampouco há falar em necessidade de confirmação dos atos praticados na fase préprocessual, notadamente quando foram anexados aos autos junto à petição inicial, tendo os apelantes a oportunidade de contraditá-los quando da apresentação da defesa preliminar. Igualmente, não merece prosperar o argumento de que se estaria diante de uma peça genérica: o Parquet federal, na exordial, teve o cuidado de separar as condutas em tópicos específicos para cada procedimento licitatório, com, inclusive, a subdivisão dos fatos para melhor elucidação do caso, fazendo referências particulares ao caso que ora se examina.

Destaque-se, ainda, que a tese relativa à inépcia da inicial sequer foi levantada pelos réus quando da apresentação da contestação (somente há nos autos defesa preliminar, na qual não consta a referida alegação), momento mais adequado para levantar a hipótese.

Dessa forma, rejeito a referida preliminar.

-DA VEDAÇÃO AO ‘ BIS IN IDEM’

Impende ressaltar, acerca do tema, que os tribunais superiores entendem não configurar bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente 2 .

Ocorre que sequer se mostra esta a hipótese dos autos. É que o acórdão do TCU que condenou o município de Bananeiras/PB ao ressarcimento (fls. 2.613/2.625) se refere apenas ao Convênio n.º 573/2004, enquanto a condenação dos apelantes, nos presentes autos, se deu em razão de irregularidades perpetradas na execução do Convênio n.º 031/2004.

Assim sendo, não assistem razão aos recorrentes.

2 STJ. 1ª Turma. REsp 1.413.674-SE, Rel. Min. Olindo Menezes

(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Rel. para o acórdão Min.

Benedito Gonçalves, julgado em 17/5/2016 (Info 584); STF. 1ª Turma. MS

26969, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2014.

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-DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA

No que concerne a ao tema, existem dois pontos argumentativos levantados pelos apelantes: em primeiro lugar, sustentam que a multa seria inconstitucional, uma vez que não estaria prevista no art. 37, § 4º da Constituição; e, em segundo lugar, afirmam os recorrentes que não seria admissível a imposição de multa a título de danos morais difusos.

No tocante à suposta inconstitucionalidade da multa, não merece prosperar o argumento. O entendimento recorrente no STJ 3 é de que o art. 37, § 4º, CF/88, ao remeter a disciplina da matéria para o legislador, permitiu a este impor sanções de natureza civil, no intuito claro de punir o infrator pelo ato ímprobo praticado e o dissuadindo de reiterar o ilícito. De todo modo, cumpre ressaltar que sanções civis é tema reservado à lei, não sendo matéria constitucional.

Quanto à suposta inadmissibilidade de multa a título de danos morais difusos, acredita-se que ocorreu um equívoco quando da elaboração da peça recursal, uma vez que não houve condenação neste sentido na sentença ora vergastada. Desse modo, não conheço o apelo neste ponto.

-DO SUPERFATURAMENTO

Segundo os apelantes, não haveriam nos autos elementos probatórios suficientes a comprovar o suposto superfaturamento, já que não teria restado demonstrada a conduta individualizada dos recorrentes e a especificação concreta do suposto dano patrimonial, e o consequente enriquecimento ilícito.

Sobre o tema, convém destacar que os ora apelantes foram condenados às penas capituladas no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, por haver entendido o douto magistrado a quo pela incidência nas hipóteses do art. 10, incisos I, VIII e XI da LIA . Ainda quanto

o ponto, mister diferenciar o sobrepreço do superfaturamento, para melhor elucidação do argumento ora analisado.

O sobrepreço consiste na cotação de bens ou serviços acima dos valores apresentados pelo mercado. Isto pode ser identificado desde no que se refere ao contrato global, como no que tange a preços unitários. Quanto ao ponto, para constatar sua ocorrência, é necessária a análise de diversos aspectos, tais como sazonalidade, logística e entrega, inflação, entre outros.

Por seu turno, o superfaturamento está relacionado com a identificação de

3 STJ. REsp n.º 1.151.424/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg.

18/02/2011.

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irregularidades posteriormente ao fechamento do contrato. Dessa forma, qualquer despesa ou não entrega que se identifique irregular, ocorrida durante a execução do objeto do contrato, após sua liquidação, pode ser considerada um superfaturamento.

Dito isso, tem-se que a constatação, no Relatório de Auditoria n.º 4.417 (fls. 766/798 – vol. 4), de irregularidade na execução do Convênio n.º 31/2004 – no sentido de que, não obstante a Unidade Móvel de Saúde ter sido adquirida de acordo com as especificações do Plano de Trabalho, não teriam sido localizados um termômetro, um tensiômetro e um estetoscópio, em que pesem terem sido pagos, que totalizam, após subtraídos o saldo do convênio já devolvido para a FNS/MS, R$ 8.535.22 – não se mostra suficiente à configuração de superfaturamento.

Registre-se que igualmente insuficiente para tanto é a mera referência a Nota Fiscal emitida pela Unisau (fl. 1.354), na qual não se verifica, na descrição dos produtos fornecidos, alusão ao estetoscópio; ou mesmo declaração oriunda da Secretaria de Saúde do município, datada de 18/09/2006 (fl. 1.074), em que é informado que a UMS não contava com estetoscópio, tensiômetro, termômetro e balde cilíndrico de inox.

Ainda quanto ao ponto, impende ressaltar que os objetos não localizados são de fácil movimentação. Ademais, tal como destacado pelos apelantes, são utilizados no atendimento in loco dos pacientes, e o mero fato de não terem sido encontrados quando da realização da auditoria não significa, por si só, que não tenham sido entregues. Ainda quanto aos mencionados objetos, conforme dito acima, somente o estetoscópio não constava na Nota Fiscal emitida pela contratada. Mas não se excluiu a possibilidade de a compra ter sido feita à parte.

Demais disso, em que pesem os argumentos narrados pelo Parquet, não restou provada a presença de dolo ou culpa grave por parte dos apelantes quanto à ausência de tais objetos. Destaca-se, bem assim, que não é possível atribuir-se ao ex-prefeito a responsabilidade pela custódia de bens e utensílios de baixo valor financeiro, utilizados em estabelecimentos de saúde vinculados ao município, notadamente quando não há qualquer evidência que ele soubesse da ausência/extravio dos objetos e nada tenha feito para evitá-lo, ou apurá-lo.

Dessa forma, não se pode afirmar tenha havido superfaturamento no cumprimento do objeto conveniado.

Ainda quanto ao ponto, notadamente no que se refere às alegações dos recorrentes no sentido de que as diferenças consistiriam em “ mera variação dos valores praticados no mercado” , bem como que divergências de valores encontradas entre as UMS nos relatórios da CGU seriam “ demasiadamente costumeiras” , de fato, não há nos autos

AC587138-PB/LC

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comprovação de que os valores ofertados não fossem condizentes com os praticados no mercado naquele momento.

Assim, patente ressaltar que o sobrepreço não restou caracterizado na execução do Convênio n.º 031/2004.

-DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, (IR) REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO e DO DANO AO ERÁRIO

Impende ressaltar, por oportuno, que a jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. e 11 – que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente – e ao menos de culpa para a configuração dos tipos previstos no art. 10, que censura os atos de improbidade que causam dano ao erário 4 , tendo como exceção , apenas, o caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, quando o dano é presumido (dano in re ipsa) 5 . Dito de outro modo: não é necessária, para a subsunção ao art. 10, a presença do efetivo enriquecimento ilícito da parte – pressuposto para o enquadramento nas condutas do art. 9º, por outro lado – bastando, para tanto, a presença do dano ao erário, aliada ao dolo ou culpa na conduta do agente, com exceção dos casos em que se constata a frustração da licitude de processo licitatório/processo seletivo, ou a dispensa indevida de licitação.

Na hipótese, a sentença imputa ao ex-prefeito do Município de Bananeiras, AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, em conjunto com o secretário de Finanças, GERALDO DE OLIVEIRA, os sócios das empresas beneficiadas com a fraude do certame licitatório (Grupo Planam/Vedoin, DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, RONILDO PEREIRA MEDEIROS) e os membros da Comissão de Licitação (HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA) a prática dos atos de improbidade administrativa, previsto no art. 10, incisos I, VIII, e XI, da Lei nº 8.429/92, porquanto teria restado comprovado que as Cartas Convite nº 022/2004 e 023/2004 careceram de caráter competitivo, servindo, na realidade, apenas para legitimar a contratação direta das empresas Planam Comércio e Representação Lda. e Unisau – Comércio e Indústria Ltda., para realizar o objeto conveniado.

Dito isso, quanto à conduta elencada no inciso VIII do art. 10, e ao argumento trazido nas apelações dos réus AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTE NETO, HUMBERTO 4 STJ. REsp 414.697/RO, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJe

16/09/2010

5 STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1542025/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, jul

gado em 05/06/2018.

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MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA referente à suposta legalidade e regularidade dos procedimentos licitatórios e seu fracionamento, destaca-se trecho do Relatório da CPMI “ das Ambulâncias” (fls. 307/310):

“ (...)

O empresário Luiz Antônio Vedoin afirmou em depoimento à Justiça Federal no dia 11/07/2006 que repassou como comissão por participação em licitação direcionada ao prefeito de Bananeiras (PB) R$ 7.000,00 na data de 17/09/2004, em favor de Renato E. M. Soares, conforme comprovante de pagamento apresentado à Justiça Federal e corroborado em depoimento perante a Justiça, embora, o empresário tenha inicialmente dito em juízo que não havia feito pagamento financeiro sob solicitação do prefeito do município. O prefeito eleito para o município de Bananeiras (PB) para o mandato entre 2001-2004 foi Augusto Bezerra Cavalcanti, segundo informações da página eletrônica do TSE. A cópia do pagamento está no documento de fl. 220 e foi disponibilizada à CPMI.

O documento é uma transferência eletrônica disponível (TED) feita no Banco Bradesco ao Banco do Brasil na data de 17/09/2004, no valor de R$ 7.000,00, que tem como creditada a Planam Com. E Repr. Ltda (ag. 1966; CC. 14095) e como creditado Renato E. M. Soares (Ag 3277 CC. 0000000119636).

Vedoin afirma que forneceu ambulâncias ao município de Bananeiras nos anos de 2004 e 2005 por meio de licitações fraudulentas, com consentimento do prefeito de Bananeiras Augusto Bezerra. Os recursos eram provenientes de emendas ao Orçamento da União dos deputados Enivaldo Ribeiro, Benjamin Maranhão, Marcondes Gadelha, Carlos Dunga e Ricardo Rique. Diz o texto do depoimento à Justiça Federal no dia 09/07/2006: ‘ o interrogado executou as licitações nos municípios de Araruna, Frei Martinho e Bananeiras, no valor individual de R$ 120.000,00 (...) QUE o próprio parlamentar fez contato com os prefeitos desses municípios, para acertar os detalhes das licitações direcionadas’ .

Na lista de contratos fornecidas pelo Ministério da Saúde à CPMI consta convênio (573/2004) no valor de R$ 80.000,00, com contrapartida do município fixada em R$ 2.400,00 entre a prefeitura de Bananeiras (PB) e o Governo Federal (o valor total do contrato foi de R$ 82.400,00). A última

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liberação de recursos deste convênio foi feita em 05/07/2004, dois meses antes, portanto, do repasse financeiro de Vedoin ao Prefeito da cidade. Os recursos para o convênio vieram de emenda genérica (guarda-chuva) do Senador Ney Suassuna (22770001) ao Orçamento de 2004, no valor de R$ 2.500.000,00, a título de estruturação de unidades de atenção básica para o Estado da Paraíba.

(...)

Foi identificado ainda o Convênio (31/2004) no valor total de R$ 154.000,00, sendo que deste valor R$ 5.400,00 foram fixados como contrapartida do município. Os vencedores da licitação neste convênio foram a Unisau e a Planam, ambas de propriedade de Vedoin e a última liberação de recursos para foi realizada em 23/06/2004, de acordo com informações da CGU.”

Repisa-se que, para a configuração dos atos de improbidade elencados no art. 10 da Lei n.º 8.429/92, não há a necessidade do elemento subjetivo na modalidade dolosa, bastando a culpa na atuação. Em que pese isso, diante da contundência do depoimento de um dos corréus, bem como da identificação das condutas atribuídas aos réus com o modus operandi típico da atuação da denominada máfia das sanguessugas, tem-se como não verossímil a tese, apresentada pelo ex-gestor, de que de nada sabia, sobretudo em se considerando tratar-se de um município de aproximadamente 22 mil habitantes, ainda mais quando o ex-prefeito, ora apelante, em ambos os procedimentos, foi o responsável pela abertura da licitação (fl. 1.085), pela homologação dos certames (fls. 1186 e 1360), e assinou os cheques para pagamento das firmas, na qualidade de ordenador das despesas (fls. 1207 e 136).

Neste contexto, conforme o Relatório de Auditoria n.º 4417, evidenciou-se que as licitações dos Convites n.º 022 e 023/04, originárias do Convênio n.º 031/2004, foram simuladas pela Prefeitura, haja vista as constatações a seguir:

 Reformulação do Plano de Trabalho solicitada pela Prefeitura, objetivando a

alteração das especificações do objeto, foi aprovada pela concedente somente em 06/08/04, quando os processos licitatórios já se encontravam homologados desde 20/07/04;

 Os editais das cartas-convite não estabeleceram prazo de entrega do objeto da

licitação, nem condições de recebimento do objeto, em contrariedade ao art. 40, II e XVI da Lei n.º 8.666/93;

 Fixação de forma global do preço dos equipamentos da UMS, deixando de ser

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elaborado orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, conforme determina o art. 40, § 2º, II, Lei n.º 8.666/93;

 Mesmo sem a ocorrência da publicidade dos instrumentos convocatórios,

participaram do certame firmas localizadas em estados de outras regiões da federação, mediante expedição de cartas-convite direcionadas, recebidas na própria prefeitura, em datas sequenciais e por representantes não identificados e sem procuração específica;

 As firmas Unisau Comércio e Indústria e Frontal Indústria e Comércio de Móveis

Hospitalares Ltda., convidadas para o Convite 023/04, possuem o mesmo proprietário, o ora apelante RONILDO PEREIRA MEDEIROS;

 Em análise dos comprovantes de regularidade fiscal apresentados pelas empresas,

observou-se que os Certificados de Regularidade Fiscal do FGTS/Caixa foram emitidos para os licitantes Planam e Unisau na mesma data, em horários sequenciais e bem próximos. De igual forma, a verificação de autenticidade das duas empresas foi realizada no dia 14/07/04, em horários próximos, um dia antes da data prevista para abertura e julgamento das propostas, enquanto da terceira licitante somente foi verificado no dia do julgamento das propostas, 15/07/04;

 Na ata de julgamento das propostas, consta que os envelopes contendo a

documentação e propostas foram entregues na sala de licitações e os seus representantes não ficaram para a abertura das propostas. Entretanto, todas as firmas apresentaram termo de renúncia, no mesmo dia 15/07/04, abdicando do direito de recorrer do resultado da licitação, mesmo sem terem tomado conhecimento do teor da ata de julgamento das propostas;

 Nos dois Convites, consta que a prefeitura expediu Ofícios Circulares, em

16/07/04, a todos os licitantes, comunicando o resultado da licitação. Estranhamente, as firmas apresentaram declaração no mesmo dia, tomando conhecimento dos ofícios, não obstante serem sediadas em diferentes estados da federação. Ademais, as Ordens de Fornecimento emitidas pela prefeitura, e as respectivas declarações de ciência pelas empresas vencedoras, foram expedidas na mesma data (20/07/04), mesmo, frise-se, estando localizadas em distintas regiões;

 As duas empresas vencedoras, Planam e Unisau, emitiram autorizações de

recebimento dos pagamentos datadas de 19/08/04, para o mesmo representante legal, Mário Lira;

 A Nota de Empenho n.º 03487-8 foi emitida (24/08/04) posteriormente à data de

emissão da respectiva Nota Fiscal (19/08/04);

 No processo de pagamento, consta a Nota Fiscal referente ao micro-ônibus

comprado pela Planam no estado de São Paulo (datada de 30/06/04). Entretanto, a data da aquisição é anterior à abertura do processo licitatório (06/07/04).

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Ademais, o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) somente foi emitido em 13/07/05;

 Nas fotocópias das Notas Fiscais da Planam e Unisau não constam nenhum

carimbo dos órgãos competentes de fiscalização por onde o veículo transitou;

 A prefeitura parcelou o objeto do Plano de Trabalho, para se esquivar da

licitação na modalidade tomada de preços, realizando dois convites com valores próximos.

Assim é que, o procedimento fraudulento, uma pseudolicitação, foi dirigida a certo grupo empresarial, afinal favorecido com a contratação realizada, dando lugar a uma aquisição pré-determinada. No entanto, em que pese o dano presumido, não se quantificou um prejuízo efetivo, quantificado, estando a diferença de preços dentro da margem das variações praticadas pelo próprio mercado, cabendo considerar, ademais, que o bem foi efetivamente entregue à população, não tendo existido prejuízo financeiro efetivo ao Poder Público municipal (a improbidade limitou-se à quebra da impessoalidade, por meio do direcionamento da licitação).

No que se refere aos ex-integrantes da comissão de licitação, estes, leigos, contribuíram apenas com a assinatura em documentos que lhes eram apresentados, não se identificando uma atuação na condição de protagonista, a ponto de evidenciar o elemento subjetivo, dolo ou culpa, restando inviabilizada a condenação destes por improbidade administrativa.

A propósito, este é o entendimento desta colenda 2ª Turma, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE, POR FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO, COM RECURSOS REPASSADOS MEDIANTE CONVÊNIO COM O FUNDO NACIONAL DE SAÚDE. FRAUDE À LICITAÇÃO. SUPERFATURAMENTO. CONDENAÇÃO DO PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO. AJUSTE NAS PENAS APLICADAS PELO JUÍZO A QUO. ABSOLVIÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA DEFESA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DO MPF. 1. Trata-se, originalmente, de ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada em face de Francisco das Chagas Martins Sobrinho, ex-presidente da Fundação Hipólito Pereira dos Santos; e de Antônio Marcos dos Santos, José Ivo de Queiroz e Marcelo Fernandes de Queiroz, membros da comissão municipal de licitação. Segundo a inicial,

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teriam existido irregularidades na licitação deflagrada para aquisição de um veículo automotor para fins de saúde pública, a ser pago com verbas repassadas por força de convênio firmado entre a referida fundação e o Fundo Nacional de Saúde, em dezembro de 2002; 2. A sentença julgou improcedentes os pedidos com relação aos membros da comissão de licitação (ausência de dolo), mas condenou o ex-presidente da fundação como incurso no art. 10, incisos V, VIII, IX, XI e XII da Lei 8.429/92;

3. O condenado apelou pugnando por sua absolvição; o MPF, pela procedência dos pedidos quanto aos demais acusados; 4. Não houve prescrição da pretensão punitiva, porque o termo inicial do prazo não coincide com o dia da homologação da licitação ou mesmo com o do conhecimento do fato pela União, como pretende a defesa, mas com o término do exercício de mandato, de cargo em comissão e função de confiança, nos termos do Art. 23, I, da LIA. Assim, tendo em vista que o apelante exerceu o cargo em comissão de presidente da Fundação Hipólito Pereira dos Santos até o ano de 2005 (fl.163), constata-se que entre esse marco e a propositura da presente ação (10/12/2008) não transcorreu o lapso temporal de 05 (cinco) anos necessários para a ocorrência da prescrição;

5. Embora, de forma geral, as entidades de natureza privada não estejam submetidas aos ditames da Lei de Licitações, o Termo de Convênio firmado entre a União e a Fundação Hipólito Pereira dos Santos, representada à época pelo seu presidente, Sr. Francisco das Chagas Martins Sobrinho, previa, no item 2.10 (fl. 102), a realização de procedimentos análogos aos previstos na Lei 8.666/93 na execução de despesas para a execução do

objeto avençado;

6. Tendo em vista os elementos de prova colacionados aos autos, mormente os depoimentos dos corréus, bem como o relatório da auditoria realizada pelo DENASUS - Departamento Nacional de Auditoria do SUS - em conjunto com a Controladoria Geral da União (fls.162 e ss.), tem-se como comprovada a ocorrência de atos ímprobos: (i) duas das empresas que retiraram o edital ou carta-convite - Klass Com. e Rep. e Leal Máquinas -- operavam esquema fraudulento que foi descoberto pela investigação denominada"Operação Sanguessuga", segundo o relatório da CPMI"Das Ambulâncias"; (ii) não foram apresentados os documentos de habilitação das empresas; (iii) não existiu a entrega de propostas de três licitantes, sendo apresentada somente a da vencedora da licitação (Klass Com. e Rep.);

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(iv) a data da nota fiscal apresentada (27/12/02) é anterior à data de

homologação da licitação (10/01/2003);

(v) não houve pesquisa prévia de preços no mercado; (vi) houve superfaturamento do objeto da licitação, uma vez que, pelo bem, foi pago R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) quando o preço de mercado seria R$ 45.951,33 (quarenta e cinco mil, novecentos e cinquenta e um reais e trinta e três centavos), segundo Sistema de Gestão da Informação - SGI - da Controladoria Geral da União, pelo que houve prejuízo ao erário no valor de R$ 34.048,67 (trinta e quatro mil, quarenta e oito reais e sessenta e sete centavos);

7. Houve, então, a simulação de um procedimento licitatório a fim de favorecer a empresa que findou contratada, além de superfaturamento na aquisição do veículo. Por outro lado, a autoria do réu Francisco das Chagas Martins Sobrinho é indiscutível, porque ele foi o responsável por receber as propostas e homologar o procedimento fraudulento; 8. As penas que lhe foram aplicadas, nada obstante, merecem um pequeno reparo, a bem de ajustarem-se àquelas estipuladas por esta Corte para

casos análogos;

9. Restam mantidas a sanção de ressarcimento ao erário no valor de R$ 34.048,67 (trinta e quatro mil, quarenta e oito reais e sessenta e sete centavos) e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo

prazo de 05 (cinco) anos;

10. Reduz-se a multa civil, entretanto, para o valor do dano R$ 34.048,67 (trinta e quatro mil, quarenta e oito reais e sessenta e sete centavos), afastando-se a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos (haja vista a impertinência desta sanção relativamente ao réu, que, à época, não ostentava a condição de agente político); 11. Quanto aos membros da comissão de licitação, deve ser mantida a sentença de improcedência, haja vista que estes, leigos, contribuíram apenas com a assinatura em documentos que lhes eram apresentados, não havendo elemento subjetivo, dolo ou culpa, que lhes pudesse ser atribuído, restando inviabilizada a condenação por improbidade administrativa; 12. Provimento parcial do apelo da defesa. Não provimento do apelo do MPF. (AC 576.677, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Julg. 29/11/2016)

Assim, conclui-se que as condutas de AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO, DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO

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PEREIRA MEDEIROS se enquadram no inciso VIII do art. 10 da LIA.

Por sua vez, no que se refere à alegada subsunção aos incisos I e XI, no tocante aos objetos não encontrados quando da realização da Auditoria, não obstante se repudiar – e lamentar – a situação descrita na inicial, de desaparelhamento parcial (pela ausência dos objetos) de programa instituído com finalidade absolutamente nobre, não se pode deixar de salientar que, dentre os meios de se reprimir ou punir condutas como a de ora se cuida, não está a ação de improbidade administrativa, cuja finalidade é a de repreender o gestor corrupto, desonesto, e não o gestor inábil.

Dito isso, se, por um lado, não restou comprovado, por meio das provas colacionadas

os autos, que os apelantes enriqueceram ilicitamente, tampouco restou evidenciado que houve lesão efetiva e quantificada ao erário pelo suposto não fornecimento integral do objeto pactuado.

Dessa forma, verifica-se não ter havido uma análise acurada da execução do convênio, com verificação de detalhes técnicos, tampouco ocorreu, quer pelo Ministério da Saúde, quer pelo Ministério Público ou TCU, uma investigação profunda no patrimônio dos ora apelantes para se ter a certeza de que estes enriqueceram ilicitamente – notadamente em se considerando que a tipificação dos atos de improbidade a eles imputados pela sentença estão elencados no art. 10, e por isso, prescindem de tal afirmação.

Diante do exposto, indevida a tipificação da conduta dos apelantes quanto ao inciso I do art. 10 da LIA 6 , haja vista a ausência de provas de que houve incorporação, aos patrimônios particulares, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial público. Observa-se, na hipótese, que não se comprovou a lesão ao erário, tampouco a utilização privada de tais valores.

Ainda que se tenha citado, na CPMI, que foram repassados valores ao ex-prefeito para uma conta corrente de titularidade de Renato E. M. Soares, não há, nos presentes autos, qualquer prova da efetiva destinação da quantia ao réu Augusto Bezerra Cavalcanti, não podendo, desse modo, haver um juízo condenatório quanto ao suposto enriquecimento ilícito.

De igual forma, tem-se por não configurada a conduta prevista no inciso XI do art. 10 , mormente quando não foi comprovada a aplicação irregular de verbas públicas – o

6 “ Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou

culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das enti dades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao

patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei” )

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objeto conveniado foi, de fato, entregue – tendo o ato ímprobo consistido na frustração

o caráter competitivo do procedimento licitatório.

- DA DOSIMETRIA DAS PENAS COMINADAS

Diante de tudo que foi exposto, configurado o ato ímprobo previsto no inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92, mas sem que tenha havido quantificação do dano, devem ser ajustadas as sanções, restando estipuladas nos seguintes termos, e utilizando-se de baliza outros julgados desta colenda 2ª Turma:

 Quanto aos apelantes DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN

VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS :

a. Afastamento da pena de ressarcimento integral do dano ;

b. Afastamento da pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos, tendo em vista a impertinência desta sanção relativamente aos réus, que, à época, não ostentavam a condição de agentes políticos;

c. Pagamento de multa civil equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), solidariamente, atualizado monetariamente a partir de 24/08/2004, de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso;

d. Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios , direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual os apelantes sejam sócios majoritários, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

 Quanto ao recorrente AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO:

a) Afastamento da pena de ressarcimento integral do dano ao erário;

b) Afastamento da pena de suspensão dos direitos políticos ;

c) Pagamento de multa civil equivalente a R$ 15.000,00 (quinze mil reais), atualizado monetariamente a partir de 24/08/2004, de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso;

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receber benefícios creditícios , direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

Ante o exposto, Provimento das apelações de HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA. Parcial provimento aos recursos de AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO. Apelo de DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido.

É como voto.

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 587138-PB (2009.82.00.000090-6)

APTE : LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN

APTE : DARCI JOSE VEDOIN

APTE : RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS

ADV/PROC : IVO MARCELO SPINOLA DA ROSA (MT013731) e outro

APTE : AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO

ADV/PROC : FABÍOLA MARQUES MONTEIRO (PB013099) e outros

APDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PARTE R : HUMBERTO MARANHÃO DE SENA

PARTE R : ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA

PARTE R : MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA

ADV/PROC : MANOLYS MARCELINO PASSERAT DE SILANS (PB011536) PARTE R : MÁRIO LIRA

PARTE R : GERALDO DE OLIVEIRA

ORIGEM : 12ª Vara Federal da Paraíba (Guarabira - PB) - PB

RELATOR : DES. FEDERAL LEONARDO CARVALHO

MAGISTRADO CONVOCADO: DES. FEDERAL LEONARDO COUTINHO

EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. OPERAÇÃO SANGUESSUGA. CONDENAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS E PARTICULARES. ABSOLVIÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. AJUSTE NA DOSIMETRIA DAS PENAS. APELAÇÕES DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO PROVIDAS. APELAÇÕES DOS DEMAIS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS.

1. Apelações interpostas por LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, DARCI JOSÉ VEDOIN, RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS, AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO e HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos de condenação dos réus, ora apelantes, nas seguintes sanções, nos termos do disposto no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, pela configuração dos atos de improbidade elencados nos arts. 10, I, VIII e XI: LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN, DARCI JOSÉ VEDOIN, RONILDO PEREIRA DE MEDEIROS e AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO: a) Ressarcimento integral do dano ao erário, solidariamente , no montante de R$ 8.535,22 (oito mil, quinhentos e trinta e cinco reais e vinte e dois centavos), atualizado monetariamente a partir de 24/08/2004, de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso; b) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos; c) Pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do dano ao erário, com os mesmos acréscimos a

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título de correção monetária e juros de mora; d) Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios , direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA: a) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; e b) Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditício s, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

2. Segundo narrou o Parquet em sua inicial, a Controladoria Geral da União (CGU) e o Ministério da Saúde (MS) realizaram auditoria no município de Bananeiras/PB, com a finalidade de verificar a execução dos Convênios 573/2004 e 031/2004, tendo como um dos pontos de partida o Relatório dos Trabalhos da CPMI “ das ambulâncias” /” Operação Sanguessuga” (fls. 279/331).

3. Em relação ao Convênio n.º 573/2004, concluíram os auditores – e, consequentemente, o MPF, em sua exordial – ter havido uso dos recursos conveniados em finalidade diversa da estabelecida no plano de trabalho do Convênio – fato este objeto de processo que tramitou perante a 3ª Vara Federal da Paraíba, sob o n.º 0008940-40.2005.8200; inexistência de licitação para a aquisição do objeto conveniado; não aquisição da Unidade Móvel de Saúde (UMS); ausência de prestação de contas; e, consequentemente, prejuízo ao erário.

4. Ainda na inicial, relatou o Ministério Público, quanto ao Convênio n.º 031/2004, que, da auditoria realizada pela CGU/MS/DENASUS, verificou-se: a) não ter ocorrido a devida pesquisa de mercado e preço, prévia ao procedimento licitatório; b) a licitação foi fraudulentamente simulada e fracionada - uma vez que o seu valor comportaria a modalidade licitatória da tomada de preços, optando o gestor público por dividir o objeto em dois convites; c) transferência indevida dos recursos da conta específica para outras contas municipais, com posterior devolução dos valores mediante desvio de recursos de outro convênio; d) aprovação indevida da prestação de contas e, consequentemente, prejuízo ao erário na aquisição do objeto conveniado, no importe de R$ 10.534,87 (dez mil, quinhentos e trinta e quatro reais e oitenta e sete centavos).

5. Não foi analisado o pedido do MPF de condenação dos réus GERALDO DE OLIVEIRA e AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO pelo prejuízo a erário no montante de R$ 74.285,56 referentes ao Convênio n.º 573/2004, uma vez que os referidos acusados já foram condenados, em sentença transitada em julgado, nos autos do processo n.º 0008940-40.2005.8200 (perante a 3ª Vara Federal da Paraíba). Ademais, frisou o juízo singular que haveria litispendência parcial com a supracitada ação originária da 3ª Vara, no que diz respeito à movimentação ilegal de recursos públicos entre contas específicas do município, quanto ao réu AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO.

6. Quanto à deserção do recurso interposto por HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA, decretada pelo douto magistrado a quo por meio da decisão de fls. 3.004, em 18/12/2015, impende relembrar que o juízo de admissibilidade, nesse

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momento, seria provisório em duas frentes: primeiro porque pode ser reexaminado pelo próprio juízo singular (a teor do art. 518, § 2º, CPC/73), bem como porque não vincula o Tribunal. Dito isso, e ante a evidente hipossuficiência – econômica e informacional – dos ora apelantes, tem-se que a melhor medida é a de conhecer do recurso apresentado, ao tempo em que se defere o benefício da justiça gratuita aos recorrentes HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA.

7. Não se identifica qualquer vício na petição inicial que possa configurar defeito tão grave que se a tenha como inepta, pois os fatos estão descritos de maneira lógica e congruente, agrupando os acontecimentos em ordem cronológica (fase prélicitatória, licitação, entrega do objeto). Ademais, consegue-se verificar que estão presentes requisitos como a causa de pedir e o pedido.

8. Mostra-se pacífico o entendimento no sentido de que não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente. Ainda assim, não se mostra essa a hipótese dos autos. É que o acórdão do TCU que condenou o município de Bananeiras/PB a ressarcimento (fls. 2.613/2.625) se refere apenas ao Convênio n.º 573/2004, enquanto a condenação dos apelantes, nos presentes autos, se deu em razão de irregularidades perpetradas na execução do Convênio n.º 031/2004.

9. No tocante à alegação de inconstitucionalidade da multa, esta não merece prosperar. São diversos os precedentes do STJ no sentido de que o art. 37, § 4º, CF/88, ao remeter a disciplina da matéria para o legislador, permitiu a este impor sanções de natureza civil, no intuito claro de punir o infrator pelo ato ímprobo praticado e o dissuadindo de reiterar o ilícito. De todo modo, cumpre ressaltar que sanções civis é tema reservado à lei, não sendo matéria constitucional. Quanto à suposta inadmissibilidade de multa a título de danos morais difusos, acredita-se que ocorreu um equívoco quando da elaboração da peça recursal neste ponto, uma vez que não houve condenação neste sentido na sentença ora vergastada. Apelação do ex-prefeito não conhecida neste particular.

10. Segundo o Relatório de Auditoria CGU n.º 4.417 (fls. 766/798 – vol. 4), teria ocorrido um superfaturamento na execução do Convênio n.º 31/2004, uma vez que, não obstante a Unidade Móvel de Saúde ter sido adquirida de acordo com as especificações do Plano de Trabalho, não foram localizados um termômetro, um tensiômetro e um estetoscópio, em que pesem terem sido pagos, equipamentos que totalizam, após subtraídos o saldo do convênio já devolvido para a FNS/MS, R$ 8.535.22. Neste tocante, impende ressaltar que os objetos não localizados são de fácil movimentação. Ademais, tal como destacado pelos apelantes, são utilizados no atendimento in loco dos pacientes, de modo que, o mero fato de não terem sido encontrados quando da realização da auditoria, não significa, por si só, que não tenham sido entregues. Não restou provada a presença de dolo ou culpa grave por parte dos apelantes quanto à ausência de tais objetos. Destaca-se, bem assim, que não é possível atribuir-se ao ex-prefeito a responsabilidade pela custódia de bens e

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utensílios de baixo valor financeiro, utilizados em estabelecimentos de saúde vinculados ao município, notadamente quando não há qualquer evidência que o requerido soubesse da ausência/extravio dos objetos e nada tenha feito para evitá-lo, ou apurá-lo.

11. Registre-se, também, que o sobrepreço não ficou caracterizado na execução do Convênio n.º 031/2004. Não há nos autos comprovação de que os valores ofertados não fossem condizentes com os praticados no mercado naquele momento. 12. Consoante cediço, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige-se a presença do efetivo dano a erário, tendo como exceção, apenas, o caso da conduta descrita no inciso VIII do art. 10, hipótese em que o dano é presumido (dano in re ipsa).

13. Quanto à conduta elencada no inciso VIII do art. 10, destaca-se trecho do Relatório da CPMI “ das Ambulâncias” (fls. 307/310), em que o “ empresário Luiz Antônio Vedoin afirmou em depoimento à Justiça Federal no dia 11/07/2006 que repassou como comissão por participação em licitação direcionada ao prefeito de Bananeiras (PB) R$ 7.000,00 na data de 17/09/2004, em favor de Renato E. M. Soares, conforme comprovante de pagamento apresentado à Justiça Federal e corroborado em depoimento perante a Justiça, embora, o empresário tenha inicialmente dito em juízo que não havia feito pagamento financeiro sob solicitação do prefeito do município.”

14. Os elementos probatórios anexados aos autos é suficiente a evidenciar que o exprefeito, ora apelante, em ambos os procedimentos, foi o responsável pela abertura da licitação (fl. 1.085), pela homologação dos certames (fls. 1186 e 1360), e assinou os cheques para pagamento das firmas, na qualidade de ordenador das despesas (fls. 1207 e 136).

15. Assim, o que se tem é que, valendo-se de procedimento fraudulento, uma pseudolicitação foi dirigida a certo grupo empresarial, afinal favorecido com a contratação realizada. A aquisição direta teve lugar, notificando-se um prejuízo que, todavia, bem estimado o real valor do automóvel, está na margem das variações de

preço praticadas pelo próprio mercado.

16. A responsabilidade do ex-prefeito, por todo o protagonismo que ele desempenha na cena pública municipal, é evidente, devendo, sem embargo, ser sopesado o fato de que o bem foi efetivamente entregue à população, não tendo existido prejuízo financeiro efetivo e quantificável ao Poder Público municipal (a improbidade limitou-se à quebra da impessoalidade, por meio do direcionamento da licitação).

17. Por sua vez, os ex-integrantes da comissão de licitação, leigos, contribuíram apenas com a assinatura em documentos que lhes eram apresentados, não havendo elemento subjetivo, dolo ou culpa, que lhes pudesse ser atribuído, restando inviabilizada a condenação destes por improbidade administrativa. No mesmo sentido, precedentes desta colenda 2ª Turma: AC 576.677, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima. Julg. 29/11/2016.

18. Por outro lado, no tocante à configuração da conduta descrita no inciso VII do arti 10 da Lei 8.429/92, patente a sua existência. Conforme o Relatório de Auditoria n.º 4417, evidenciou-se que as licitações dos Convites n.º 022 e 023/04, originárias do Convênio n.º 031/2004, foram simuladas pela Prefeitura, haja vista as

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constatações a seguir: Reformulação do Plano de Trabalho solicitada pela Prefeitura, objetivando a alteração das especificações do objeto, foi aprovada pela concedente somente em 06/08/04, quando os processos licitatórios já se encontravam homologados desde 20/07/04; Os editais das cartas-convite não estabeleceram prazo de entrega do objeto da licitação, nem condições de recebimento do objeto, em contrariedade ao art. 40, II e XVI da Lei n.º 8.666/93; Fixação de forma global do preço dos equipamentos da UMS, deixando de ser elaborado orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, conforme determina o art. 40, § 2º, II, Lei n.º 8.666/93; Mesmo sem a ocorrência da publicidade dos instrumentos convocatórios, participaram do certame firmas localizadas em estados de outras regiões da federação, mediante expedição de cartas-convite direcionadas, recebidas na própria prefeitura, em datas sequenciais e por representantes não identificados e sem procuração específica; As firmas Unisau Comércio e Indústria e Frontal Indústria e Comércio de Móveis Hospitalares Ltda., convidadas para o Convite 023/04, possuem o mesmo proprietário, o ora apelante RONILDO PEREIRA MEDEIROS; Em análise dos comprovantes de regularidade fiscal apresentados pelas empresas, observou-se que os Certificados de Regularidade Fiscal do FGTS/Caixa foram emitidos para os licitantes Planam e Unisau na mesma data, em horários sequenciais e bem próximos. De igual forma, a verificação de autenticidade das duas empresas foi realizada no dia 14/07/04, em horários próximos, um dia antes da data prevista para abertura e julgamento das propostas, enquanto da terceira licitante somente foi verificado no dia do julgamento das propostas, 15/07/04; Na ata de julgamento das propostas, consta que os envelopes contendo a documentação e propostas foram entregues na sala de licitações e os seus representantes não ficaram para a abertura das propostas. Entretanto, todas as firmas apresentaram termo de renúncia, no mesmo dia 15/07/04, abdicando do direito de recorrer do resultado da licitação, mesmo sem terem tomado conhecimento do teor da ata de julgamento das propostas; Nos dois Convites, consta que a prefeitura expediu Ofícios Circulares, em 16/07/04, a todos os licitantes, comunicando o resultado da licitação. Estranhamente, as firmas apresentaram declaração no mesmo dia, tomando conhecimento dos ofícios, não obstante serem sediadas em diferentes estados da federação. Ademais, as Ordens de Fornecimento emitidas pela prefeitura, e as respectivas declarações de ciência pelas empresas vencedoras, foram expedidas na mesma data (20/07/04), mesmo, frise-se, estando localizadas em distintas regiões; As duas empresas vencedoras, Planam e Unisau, emitiram autorizações de recebimento dos pagamentos datadas de 19/08/04, para o mesmo representante legal, Mário Lira; A Nota de Empenho n.º 03487-8 foi emitida (24/08/04) posteriormente à data de emissão da respectiva Nota Fiscal (19/08/04);No processo de pagamento, consta a Nota Fiscal referente ao micro ônibus comprado pela Planam no estado de São Paulo (datada de 30/06/04). Entretanto, a data da aquisição é anterior à abertura do processo licitatório (06/07/04). Ademais, o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV) somente foi emitido em 13/07/05; Nas fotocópias das Notas Fiscais da Planam e Unisau não constam nenhum carimbo dos órgãos competentes de fiscalização por

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onde o veículo transitou; A prefeitura parcelou o objeto do Plano de Trabalho,

para se esquivar da licitação na modalidade tomada de preços, realizando dois

convites com valores próximos. Dessa forma, tem-se por configurado o ato ímprobo

previsto no inciso VIII do art. 10 da LIA.

19. Quanto às tipificações contidas nos incisos I e XI do art. 10: no tocante aos

objetos não encontrados quando da realização da Auditoria, não obstante se

repudiar – e lamentar – a situação descrita na inicial, de desaparelhamento parcial

(pela ausência dos objetos) de programa instituído com finalidade absolutamente

nobre, não se pode deixar de salientar que, dentre os meios de se reprimir ou punir

condutas como a de ora se cuida, não está a ação de improbidade administrativa,

cuja finalidade é a de repreender o gestor corrupto, desonesto, e não o gestor inábil.

20. Se por um lado não restou comprovado, por meio das provas colacionadas aos

autos, que os apelantes enriqueceram ilicitamente, tampouco restou evidenciado ter

havido lesão efetiva e quantificada ao erário pelo suposto não fornecimento integral

do objeto pactuado. Não houve uma análise acurada da execução do convênio, com

verificação de detalhes técnicos, tampouco ocorreu, quer pelo Ministério da Saúde,

quer pelo Ministério Público ou TCU, uma investigação profunda no patrimônio dos

ora apelantes para se ter a certeza de que estes enriqueceram ilicitamente. Ainda que

se tenha citado, na CPMI, que foram repassados valores ao ex-prefeito para uma

conta corrente de titularidade de Renato E. M. Soares, não há, nos presentes autos,

qualquer prova da efetiva destinação da quantia ao réu Augusto Bezerra Cavalcanti,

não podendo, desse modo, haver um juízo condenatório quanto ao suposto

enriquecimento ilícito.

21. Assim, indevida a tipificação da conduta dos apelantes quanto ao inciso I do art.

10 da LIA 7 , haja vista a ausência de provas de que houve incorporação, aos

patrimônios particulares, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial público, ou mesmo de dano ao erário quantificado. De igual forma, temse por não configurada a conduta prevista no inciso XI do art. 10, mormente quando

não foi comprovada a aplicação irregular de verbas públicas – o objeto conveniado

foi, de fato, entregue – tendo o ato ímprobo consistido na frustração ao caráter

competitivo do procedimento licitatório.

22. Cabível, portanto, a absolvição dos réus HUMBERTO MARANHÃO DE

SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA

DA SILVA, por ausência de dolo, bem como a manutenção da condenação de

DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO

PEREIRA MEDEIROS e de AUGUSTO CÉSAR CAVALCANTE NETO quando

à prática da conduta ímproba prevista no inciso VIII do art. 10 da Lei 8.429/92,

procedendo-se a um ajuste das penas, nos seguintes termos:

I - Quanto aos apelantes DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN

VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS: a) Afastamento da pena de

ressarcimento integral do dano ao erário; b) Afastamento da sanção de suspensão

7 “ Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou

culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das enti dades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao

patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei” )

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dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos, tendo em vista a impertinência desta relativamente aos réus, que, à época, não ostentavam a condição de agentes políticos; c) Pagamento de multa civil no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), reajustada de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso; d) Proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pesso jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

II - Quanto ao recorrente AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO: a) Afastamento da pena de ressarcimento integral do dano ao erário; b) Afastamento da pena de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; c) Pagamento de multa civil no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), reajustada de acordo com os índices de correção previstos no Manual de Procedimentos de Cálculos da Justiça Federal e com juros moratórios nos índices aplicados para cobrança dos débitos fazendários (art. 406, CC/02), desde a data do evento danoso; d) Afastamento da pena de proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o apelante seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

23. Provimento das apelações de HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA. Parcial provimento ao recurso de AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO. Apelo de DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS parcialmente conhecido e, na parte conhecida, parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL, em que são partes as acima mencionadas.

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO às apelações de HUMBERTO MARANHÃO DE SENA, ISAAC ESCARIÃO CADETE DA NÓBREGA e MARIA JOSÉ COSTA DA SILVA; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de AUGUSTO BEZERRA CAVALCANTI NETO e CONHECER EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo de DARCI JOSÉ VEDOIN, LUIZ ANTONIO TREVISAN VEDOIN e RONILDO PEREIRA MEDEIROS, nos termos do voto do relator e das notas taquigráficas constantes dos autos.

Recife, de de 2019.

LEONARDO COUTINHO

Desembargador Federal

Relator

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