jusbrasil.com.br
18 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Quarta Turma
Publicação
DJE - Data::04/05/2018 - Página::147
Julgamento
24 de Abril de 2018
Relator
Desembargador Federal Edílson Nobre
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-5_APELACAO_00080008120104058400_0ca5c.pdf
Inteiro TeorTRF-5_APELACAO_00080008120104058400_fd55b.pdf
Inteiro TeorTRF-5_APELACAO_00080008120104058400_d4b18.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 18814-RN (0008000-81.2010.4.05.8400)

APELANTE : PAPI - PRONTO SOCORRO E CLÍNICA INFANTIL DE NATAL LTDA

ADV/PROC : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES e outros

APELANTE : FAZENDA NACIONAL

APELADO : OS MESMOS

REMTE : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL)

ORIGEM : 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte - RN

RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

RELATÓRIO

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI (RELATORA): Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por PAPI - PRONTO SOCORRO E CLÍNICA INFANTIL DE NATAL LTDA contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil, em Natal/RN, pleiteando o direito de não ser compelido ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de horasextras, adicionais noturnos, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, bem como sobre as verbas pagas ao segurado-empregado a título de aviso-prévio indenizado e respectiva parcela de 13º proporcional. Requer, ainda, que seja autorizada a compensação das parcelas recolhidas indevidamente a tais títulos, observando-se a prescrição decenal ou quinquenal, conforme a época do recolhimento indevido, ou seja, se antes ou depois da LC nº 118/05, com outros tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do art. 170-A do CTN e dos arts. e 4º da LC 118/05 ou do art. 89 da Lei nº 8.212/91 e sem as restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infralegal.

O MM. Juiz “ a quo” concedeu parcialmente a segurança para, inicialmente, declarar a inexistência de relação jurídico-tributária no que toca ao recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado e as horas extras não habituais, assegurando, ato contínuo, o direito de a impetrante proceder à compensação dos valores indevidamente pagos a esse título, a partir de 19/11/2005, com incidência da correção monetária pela variação da taxa SELIC, à luz do disposto no § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.260/95, observada a ocorrência da prescrição quinquenal.

Apela a impetrante, defendendo a natureza indenizatória das verbas pagas a título de adicional de horas-extras, adicionais noturnos, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária. Sustenta, ainda, a inaplicabilidade dos arts. 170 e 170-A do CTN, bem como que seja autorizada a compensação dos tributos recolhidos indevidamente com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária ou, nos termos da Lei nº 11.457/07, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, sem as limitações dos arts. e 4º da LC 118/05 ou do § 3º, do art. 89, da Lei nº 8.212/91.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

A Fazenda Nacional também interpôs apelação, com razões às fls. 259/275, pleiteando a reforma da sentença na parte que concedeu à impetrante o direito de não recolher a contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas pagas ao segurado-empregado a título de aviso prévio indenizado e de horas extras não habituais, ou, caso assim não entenda, requer a compensação dos valores recolhidos a esses títulos, apenas com contribuições previdenciárias, nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, observando-se as limitações do art. 170-A do CTN e das Leis nºs 9.032/95 e 9.126/95.

Após contrarrazões, subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição.

É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 18814-RN (0008000-81.2010.4.05.8400)

APELANTE : PAPI - PRONTO SOCORRO E CLÍNICA INFANTIL DE NATAL LTDA

ADV/PROC : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES e outros

APELANTE : FAZENDA NACIONAL

APELADO : OS MESMOS

REMTE : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL)

ORIGEM : 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte - RN

RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

VOTO

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI (RELATORA): Da análise dos autos, verifico que a questão se refere à suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre o adicional de horas-extras, adicionais noturnos, de insalubridade, de periculosidade e de transferência, bem como sobre as verbas pagas ao segurado-empregado a título de aviso prévio indenizado e respectiva parcela de 13º proporcional, e o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

No que diz respeito à exclusão das horas extras da base de cálculo da referida contribuição, estas têm natureza remuneratória, sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, além de que as mesmas não constam do rol das verbas a serem excluídas do salário de contribuição do empregado, conforme artigo 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/90.

Sobre a questão em debate, já me posicionei da seguinte forma:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS A HORAS EXTRAS. LEGALIDADE DA EXAÇÃO. CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

I - O ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ESTABELECE OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, QUAIS SEJAM, A PROVA INEQUÍVOCA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E O PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO PARA O DIREITO OU, AINDA, NAS HIPÓTESES DE DIREITO EVIDENTE. ADUZ AINDA O PARÁGRAFO 2º DO REFERIDO DISPOSITIVO QUE NÃO SE CONCEDERÁ A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA QUANDO HOUVER PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

EXCLUÍDAS DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO DO EMPREGADO, NÃO CONSTANDO DENTRE ELAS AS HORAS EXTRAS, PELO QUE SE CONCLUI SER DEVIDA A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ELA INCIDENTE. (grifo nosso)

III - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA GARANTIR, ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA, A MANUTENÇÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. (AGTR 93183/PE, rel. Margarida Canterelli, DJ 26/03/2009)

Quanto aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, o STJ já se posicionou no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre tais verbas, em face do caráter salarial delas. (ADRESP 1098218, MIN. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJE 09/11/2009; AGA1102203. MIN. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJE 27/04/2009).

Igual entendimento adoto para o adicional de transferência, nos termos dos precedentes abaixo transcritos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. FÉRIAS. INCIDÊNCIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE ENFERMIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. UFIR E TAXA SELIC.

1. Na repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação, aplicável a tese dos cinco mais cinco, como consagrada no STJ. A Corte Especial deste Tribunal declarou inconstitucional a segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 (ArgInc 2006.35.02.001515-0/GO).

2. A contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos empregados, inclusive sobre adicional noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência, que possuem caráter salarial, e sobre o salário maternidade. (grifo nosso)

3. O salário recebido pelo empregado em regular gozo de férias não possui natureza indenizatória, e sobre ele incide a contribuição previdenciária. Somente quando o trabalhador não puder usufruir suas férias, fará jus à percepção do valor das férias a título de indenização, sobre o qual não incidirá a contribuição previdenciária.

4. Os valores percebidos pelo empregado nos primeiros 15 dias de afastamento do trabalho por motivo de doença ou acidente constituem-se benefício que não comporta natureza salarial, uma vez que não há contraprestação ao trabalho realizado, e que possui efeitos transitórios. Sobre tal benefício não deve incidir a contribuição previdenciária.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

5. A contribuição previdenciária não incide sobre o abono constitucional de terço de férias, gozadas ou não, porquanto tais valores não se incorporam aos proventos de aposentadoria.

6. Está autorizada a compensação com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas ao empregado pelos quinze dias de afastamento por motivo de doença (art. 74 da Lei 9.430/1996).

7. A limitação de 30% prevista no art. 89, § 3º, da Lei 8.212/199, acrescida pela Lei 9.125/2005, deve ser afastada em decorrência da revogação trazida pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.

8. A correção monetária deverá ser calculada conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal, com a utilização da UFIR até dezembro de 1995 e da taxa SELIC a partir de janeiro de 1996.

9. Apelação a que se dá parcial provimento. (TRF1. Oitava Turma. AC 200534000170940. Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso. e-DJF1 11.12.2009, p. 777)

PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO -VERBAS TRABALHISTAS - INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

1. O valor pago ao empregado, pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho - que não deve ser confundido com o "auxílio doença", benefício previdenciário pago a partir do 16º (décimo sexto) dia do afastamento - e o valor pago a título de adicional de transferência têm natureza salarial e integram, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do inciso I, do artigo 28 da Lei 8.212/91 e do parágrafo 3º do artigo 60 da Lei 8.213/91. (grifo nosso)

2. Agravo de legal provido. (TRF3. Primeira Turma. AI 200703000520565. Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, Julg. 22/07/2008, DJF3 30/09/2009, p. 364).

No que diz respeito à exclusão do valor pago a título de aviso prévio da base de cálculo da contribuição previdenciária, esta não tem natureza remuneratória, posto que não é uma contraprestação pelo serviço, mas, ao revés, é justamente uma indenização a ser paga a quem não prestará mais o serviço.

É certo que o aviso prévio indenizado consta do rol das verbas a serem excluídas do salário de contribuição do empregado, por força do Decreto nº 3.048/99 (artigo 214, § 9º, “ f”), embora a mesma tenha sofrido alteração procedida pelo Decreto nº 6.727/09, que revogou expressamente o referido dispositivo.

Penso, no entanto, que a revogação operada pelo Decreto nº. 6.727/09 não foi capaz de alterar a natureza jurídica do aviso prévio indenizado que é eminentemente

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

indenizatória, devendo o mesmo ser excluído da base de cálculo da contribuição em questão, tal como determinado na decisão recorrida.

Na verdade, vale a definição para salário-de-contribuição dada pelo artigo 28 da Lei nº 8.212/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.528/97, assim exposta:

“ Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;” (grifos nossos)

Como visto, a situação de aviso prévio indenizado não corresponde à situação de recebimento de remuneração para retribuição de trabalho prestado ou posto à disposição, mas possui caráter eminentemente indenizatório, visto que é pago para amenizar o impacto das consequências inovadoras da situação imposta ao empregado que foi dispensado pelo empregador.

Outrossim, reveste-se de relevância a alegação de que a remuneração correspondente ao aviso prévio não deve servir de base de cálculo de contribuição previdenciária, posto que não serão percebidos pelo empregado quando de sua aposentadoria e tem caráter indenizatório.

A regra de competência do artigo 195, inciso I, alínea “ a” , da CF/88 definiu como fato tributável apenas parcelas de natureza remuneratória, e não indenizatória. Por sua vez, o artigo 110 do CTN expõe que não pode a lei ou o seu aplicador alterar tal conceito e, como visto, sendo o aviso prévio indenizado definido como parcela de caráter indenizatório e não remuneratório pela CLT, impossível a incidência da contribuição sobre o mesmo, sem que com esse entendimento haja ofensa ao princípio da contraprestação.

Tal posicionamento está em conformidade com decisão do STJ, nos termos abaixo transcritos:

“ PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO ACIDENTE. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS DE HORA EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PRECEDENTES.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

1. Recursos especiais interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e por Cremer S/A e outro, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, segundo o qual: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. NATUREZA DA VERBA. SALARIAL. INCIDÊNCIA. SALÁRIOMATERNIDADE. AUXÍLIO DOENÇA. AUXÍLIO ACIDENTE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS NOTURNO. INSALUBRIDADE. PERICULOSIDADE. NATUREZA INDENIZATÓRIA AUXÍLIO-DOENÇA NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO, AUXÍLIO-CRECHE. ABONO DE FÉRIAS. TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. As verbas de natureza salarial pagas

o empregado a título de auxílio-doença, salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e horas-extras estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Já os valores pagos relativos a auxílio acidente, ao aviso-prévio indenizado, ao auxílio-creche, ao abono de férias e ao terço de férias indenizadas não se sujeitam à incidência da exação, tendo em conta o seu caráter indenizatório .(...) (STJ, RESP 973436, DJ 25/02/2008, relator Ministro José Delgado)

Assim, filio-me a esse entendimento, a fim de reconhecer a natureza indenizatória da verba ora posta em discussão e, consequentemente, indevida a cobrança do referido tributo.

No mesmo sentido, cito os seguintes julgados desta Egrégia Corte:

“ (...) 7. COM ARRIMO EM PRECEDENTES DESTA EG. CORTE, O ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS, O AUXÍLIO ACIDENTE E O AVISO PRÉVIO INDENIZADO APRESENTAM CARÁTER INDENIZATÓRIO, RAZÃO PELA QUAL TAMBÉM DEVEM FICAR EXCLUÍDOS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL.

(...)

12. REMESSA OBRIGATÓRIA PARCIALMENTE PROVIDA PARA CONDICIONAR O EXERCÍCIO DA COMPENSAÇÃO AO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO.

13. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDA.” (APELREEX 5578/CE, e-DJ 17/09/2009, relator Desembargador Federal José Maria Lucena)

“ TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES DE NATUREZA INDENIZATÓRIOS (TERÇO DE FÉRIAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO). VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO.APELAÇÃO PROVIDA.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

1. NO QUE PERTINE A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 1/3 (UM TERÇO) CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO, A QUESTÃO NÃO COMPORTA MAIORES DISCUSSÕES, TENDO EM CONTA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ SE MANIFESTOU PELA ILEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA DA REFERIDA CONTRIBUIÇÃO SOBRE TAIS VERBAS, POR POSSUIREM CARÁTER INDENIZATÓRIO. SEDIMENTOU, AINDA, A SUPREMA CORTE QUE APENAS AS VERBAS INCORPORÁVEIS AOS SALÁRIO DO SERVIDOR SOFREM A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTE: STF - AGRG-AI 727.958-7 - REL. MIN. EROS GRAU - DJE 27.02.2009 - P. 91).

2. APELAÇÃO PROVIDA.” (AC 471094/PE, e-DJ 15/09/2009, relator Desembargador Federal Francisco Barros Dias)

Não se está reconhecendo à inconstitucionalidade do Decreto nº 6727/09 que apenas estabeleceu que ficaram revogados alguns dispositivos como a alínea “ f” , do inciso V, § 9º, do art. 214. O que se reconhece é que o aviso prévio não integra o conceito de salário-decontribuição definido no art. 28 da Lei 8212/91.

O mesmo raciocínio também se aplica ao 13º salário proporcional incidente sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que o acessório segue o principal, conforme julgados abaixo transcritos:

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A real compreensão do posicionamento adotado pelo STJ acerca do tema alusivo à decadência prevista na LC nº 118/05 leva ao entendimento de que "o prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece a regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar" (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 929887/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 29.11.2007, p. 230).

2. Perfilhando a orientação firmada pelo STJ no AgRg no RESP nº 929.887/SP, inexistem, no caso dos autos, recolhimentos prescritos, uma vez que pretende a parte autora a repetição de valores recolhidos nos dez anos que antecedem a propositura da demanda e não decorridos, à época do ajuizamento, cinco anos da vigência da LC nº 118/05.

3. Não incide a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, por não ostentar natureza salarial, devendo ser considerado de cunho indenizatório. Precedente do STJ.

4. O décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio, dada a acessoriedade de tal verba, deve seguir a natureza jurídica do principal. Precedente desta Corte. (grifo nosso)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

5. Os valores recolhidos indevidamente a título de contribuição patronal apenas podem ser compensados com débitos vincendos alusivos a tributos desta mesma espécie, nos termos da Lei nº 8.383/91, sendo inaplicável a autorização prevista no art. 74 da Lei nº 9.430/96, em razão da vedação constante no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007.

6. A limitação do quantum da compensação, em cada competência mensal, prevista nas Leis nºs 9.032 e 9.129/95, não atinge a pretensão de compensar o tributo.

7. A teor do art. 170-A do Código Tributário, introduzido pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, é vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença.

8. Aplicação da taxa SELIC, a partir de 1º/01/96, aos valores a serem compensados, a título de recolhimento indevido, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária ou juros de mora.

9. Remessa oficial e apelação da impetrante parcialmente providas. Apelo da Fazenda Nacional improvido. (TRF5. Terceira Turma. APELREEX 15633/CE. Rel.Des.Fed.Luiz Alberto Gurgel de Faria. Julg. 2/6/2001. DJ 10/6/2011, p.166)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AGRAVO RETIDO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES PAGOS NOS 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE, SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E 13º INCIDENTE SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DA PRIMEIRA TURMA DESTE TRIBUNAL. COMPENSAÇÃO. LEI 11.457/07. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. CORREÇÃO DO INDÉBITO TÃO-SÓ PELA TAXA SELIC (LEI 9.250/95).

1 - Mandado de Segurança que visa o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos empregados a título de 15 primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, salário-maternidade, férias, adicional de 1/3 de férias, aviso-prévio indenizado e 13º salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, bem como o direito à compensação dos valores indevidos.

2 - Entende o Superior Tribunal de Justiça que é legal a incidência da contribuição social sobre o salário-maternidade e férias em face de sua natureza remuneratória (REsp 1098102/SC).

3 - Registro o entendimento do Supremo Tribunal Federal divergente do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço de férias, uma vez considerada verba que não se incorpora ao salário.

4 - Com relação ao aviso prévio indenizado e ao décimo terceiro incidente sobre o aviso prévio indenizado, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas indenizatórias pagas ao empregado. (grifo nosso)

5 - Nos limites do pedido inicial, conclui-se que não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias, sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

acidente, sobre o aviso prévio indenizado e sobre a parcela do décimo terceiro salário proporcional ao período do aviso prévio indenizado.

6 - A compensação dos valores indevidamente pagos deve ocorrer nos termos da legislação em vigor ao tempo do ajuizamento da ação (Lei 11.457/2005), após o trânsito em julgado da decisão judicial (art 170-A, do CTN), respeitado o decênio legal anterior à propositura da ação, limitado à vigência da LC 118/2005 e devidamente corrigidos tão-só pela taxa SELIC (Lei 9.250/95) conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (RESP 1093159 / SP).

7 - Apelação da impetrante parcialmente provida, apelação da Fazenda Nacional improvida e remessa oficial parcialmente provida. (TRF5. Primeira Turma. APELREEX15421/SE.Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira. Julg. 24/3/2011. DJ 31/3/2011, p. 70)

Neste diapasão, é de se reconhecer a existência de créditos da impetrante contra a Fazenda Nacional decorrentes dos recolhimentos efetuados a título de contribuição previdenciária incidente sobre aviso-prévio indenizado e respectiva parcela de 13º proporcional, sendo cabível, portanto, a compensação de tais valores.

Também não procede o argumento de que se está deixando de aplicar a norma que determina a incidência da contribuição em apreço, tendo em vista que as normas legais criadas não determinam que ocorra a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado e respectiva parcela de 13º proporcional, por se entender a descaracterização da natureza salarial destes. Portanto, não há que se falar que o Juízo considerou inconstitucional qualquer norma legal quanto ao assunto.

Quanto à prescrição, na sessão do dia 6 de junho de 2007, o STJ, por unanimidade, declarou inconstitucional o art. 4º da LC 118/05, na parte em que determina a sua aplicação retroativa, conforme ementa do julgado que trago à colação:

“ CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador.

2. Esse entendimento, embora não tenha a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes, é o que legitimamente define o conteúdo e o sentido das normas que disciplinam a matéria, já que se trata do entendimento emanado do órgão do Poder Judiciário que tem a atribuição constitucional de interpretá-las.

3 . O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal.

4. Assim, tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

5. O artigo , segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. , XXXVI).

6. Argüição de inconstitucionalidade acolhida.” (AI nos Embargos de divergência RESP 644736-PE).

No voto do relator, Ministro Teori Albino Zavascki, no Resp 644.736-PE acima referido, ficou explicitado que:

“ Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece a regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".

Ressalte-se que no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade proferida nos autos da AC n.º 419228/PB, ocorrido em 25/6/2008, o Plenário desta Corte, por maioria, declarou a inconstitucionalidade da expressão “ observado quanto ao art. , o disposto no artigo 106, inciso I, da Lei n.º 5.172, de 25.10.66 – CTN” , do art. da Lei Complementar n.º 118/2005.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, conforme se verifica no Informativo n.º 634 abaixo transcrito:

“ É inconstitucional o art. , segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 [“ Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto

o art. , o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional” ; CTN: “ Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados” ]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito — v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica —

nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF — e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE 566621)

Assim, passo a acompanhar a decisão da Suprema Corte.

Como a presente ação foi ajuizada em novembro de 2010, o prazo prescricional a ser aplicado é o de cinco anos que antecedeu ao processo.

Quanto ao pedido de compensação, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da súmula 213 do STJ, ainda que se refiram as parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que apenas há a declaração do direito.

Entretanto, para o reconhecimento do direito à compensação tributária em mandado de segurança, faz-se imprescindível a análise de prova pré-constituída do recolhimento indevido do tributo.

Em sede de recurso repetitivo de controvérsia (Resp 1.111.164/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 25.05.2009), o STJ se posicionou no sentido de que é indispensável a prova pré-constituída quando a declaração de compensação se agrega a: a) pedido de juízo sobre elementos de compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou b) pedido de outra medida executiva que tem como

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos contra os quais se opera a compensação).

Nesse sentido cito a seguinte decisão:

“ PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – COMPENSAÇÃO – SÚMULA 213/STJ – DEMONSTRAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – INEXISTÊNCIA – QUESTÃO RESOLVIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO REGIME DO ART. 543-C DO CPC – RESOLUÇÃO STJ 8/2008.

1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ).

2. Por sua vez a Primeira Seção do STJ, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC), firmou a orientação de que é indispensável prova pré-constituída quando à declaração de compensabilidade se agrega" (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação) ". (REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 25.5.2009). (grifo nosso)

3. No caso dos autos, conforme assentado pelo Tribunal de origem e relatado pelo acórdão recorrido, a impetrante deixou de apresentar qualquer documento que indicasse o recolhimento indevido da contribuição objeto do pedido de compensação. Dessa forma, conclui-se que a presente impetração carece de comprovação do direito líquido e certo nela invocado.

Agravo regimental improvido” .(STJ, AgRg no REsp 1174826 / SP, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 19/08/2010)

Nestes termos, faz-se indispensável a juntada da prova pré-constituída apta a demonstrar de plano o direito alegado, nos casos em que a impetração, além de se ater a direito de compensar, visa também o posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação.

Assim, reconhece-se o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nas rubricas acima referidas, mas apenas poderá ser assegurada com os créditos previamente comprovados na via mandamental, conforme documentos de fls.45/103.

O art. 170 do Código Tributário Nacional e o art. 66 da Lei nº 8.383/91 não deixam dúvidas quanto à possibilidade da compensação.

O art. 170 do CTN reza que a compensação poderá ocorrer entre créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, o que não constitui óbice à pretensão trazida nos autos. Deve, portanto, a liquidez e

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

certeza destes créditos serem examinadas posteriormente pelo Fisco, após a revisão do lançamento compensatório, quando irá verificar o encontro de débitos e créditos, para constatar se houve ou não a extinção da obrigação.

A Lei 8.383/91 veio a estabelecer que nos casos de recolhimento indevido ou a maior o contribuinte poderá efetuar a compensação nos recolhimentos de importância correspondente a períodos subseqüentes, desde que utilize tributos de mesma espécie.

Por sua vez, a Lei nº 9.430/96, em seu art. 74, veio a ampliar o alcance da compensação de créditos tributários contra a Fazenda. Este dispositivo, contudo, não se aplicava aos pedidos de compensação que tramitavam na esfera judicial, em razão da vedação que trazia em seu teor, que limitava a sua aplicabilidade à seara administrativa. Ocorre que com a edição da Lei nº 10.637 de 30.12.2002, modificou-se o teor do art. 74 da Lei 9.430/96, retirando-lhe a limitação que restringia sua aplicação à esfera administrativa, nos seguintes termos:

“ Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”

Assim, os tributos devidos e sujeitos à administração da Secretaria da Receita Federal podem ser compensados com créditos referentes a quaisquer tributos ou contribuições administrados por aquele órgão, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pela Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002.

Contudo, com o advento da Lei nº 11.457/2007, a Secretaria da Receita Federal que passou a denominar-se Secretaria da Receita Federal do Brasil, herdando as competências daquele órgão mais as da Secretaria da Receita Previdência, que restou extinta, dispôs em seu art. 26:

“ Art 26. O valor corresponde à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou e que for deferido o respectivo requerimento.

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1966, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.”

Segue o teor do art. 2º da Lei nº 11.457/2007, que aplico integralmente ao caso:

Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).

§ 1o O produto da arrecadação das contribuições especificadas no caput deste artigo e acréscimos legais incidentes serão destinados, em caráter exclusivo, a pagamento de benefícios do Regime Geral de Previdência Social e creditados diretamente ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social, de que trata o art. 68 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000.

§ 2o Nos termos do art. 58 da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, a Secretaria da Receita Federal do Brasil prestará contas anualmente a Conselho Nacional de Previdência Social dos resultados da arrecadação das contribuições sociais destinadas ao financiamento do Regime Geral de Previdência Social e das compensações a elas referentes.

§ 3o As obrigações previstas na Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, relativas às contribuições sociais de que trata o caput deste artigo serão cumpridas perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

§ 4o Fica extinta a Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social.(sem grifos no original)

Com base nos dispositivos destacados, cumpre esclarecer que, com relação a seus créditos, a compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007.

No entanto, ressalte-se que a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da decisão, conforme dispõe o artigo 170-A do CTN e este deve ser aplicado também para os pagamentos efetuados após a vigência da LC 104/2001, pois a ação foi proposta depois de sua vigência, não procedendo o argumento de que ele não deveria ter sido aplicado

o caso.

Em princípio, a compensação tributária deveria obedecer ao limite de 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido em cada competência, nos termos do § 3º, do art. 89, da Lei n. 8.212/91, com as modificações das Leis 9.032/95 e 9.129/95.

Porém, a Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91, conforme abaixo transcrito:

Art. 79. Ficam revogados: I - os §§ 1o e 3o a 8o do art. 32, o art. 34, os §§ 1o a 4o do art. 35, os §§ 1o e 2o do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8o do art. 47, o § 2o do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do art. 80, o art. 81, os §§ 1o, 2o, 3o, 5o, 6o e 7o do art. 89 e o parágrafo único do art. 93 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991;

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

Quanto à aplicação da taxa SELIC, destaco que a aplicação do § 4º do art. 39 da Lei 9.250/95 não traz qualquer distinção, pelo que há de ser feita sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora.

Ressalte-se que o disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 não se aplica ao presente caso, em que se discute o direito a restituição de contribuição previdenciária, espécie de gênero tributo, que chama a incidência da regra do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, a qual, por ser especial em relação ao art. 1º-F da referida lei acima, deve prevalecer.

Tal entendimento, aliás, encontra-se consolidado no âmbito da própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que “ a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário.”

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da impetrante, para assegurar a compensação das parcelas recolhidas indevidamente a título de aviso prévio indenizado, observando-se a prescrição quinquenal, nos limites acima expostos. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, parcialmente providas, para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as horas extras, bem como determinar que a compensação seja feita observando-se o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/2007.

É como voto.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 18814-RN (0008000-81.2010.4.05.8400)

APELANTE : PAPI - PRONTO SOCORRO E CLÍNICA INFANTIL DE NATAL LTDA

ADV/PROC : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES e outros

APELANTE : FAZENDA NACIONAL

APELADO : OS MESMOS

REMTE : JUÍZO DA 1ª VARA FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE (NATAL)

ORIGEM : 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte - RN

RELATORA : DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI

EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E DE TRANSFERÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL INCIDENTE SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. LEI Nº 11.457/2007. LC 118/2005.

I. As horas extras têm natureza remuneratória, sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, não constando no rol das verbas a serem excluídas do salário de contribuição do empregado, conforme artigo 28, § 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/90.

II. O STJ já decidiu que" incide contribuição previdenciária sobre adicionais noturno (Enunciado 60/TST), insalubridade e periculosidade por possuírem caráter salarial. "(ADRESP 1098218, MIN. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJE 09/11/2009; AGA1102203. MIN. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJE 27/04/2009).

III. Igual entendimento aplica-se ao adicional de transferência. (TRF1. Oitava Turma. AC 200534000170940. Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso. eDJF1 11.12.2009, p. 777; TRF3. Primeira Turma. AI 200703000520565. Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, Julg. 22/07/2008, DJF3 30/09/2009, p. 364).

IV. O aviso prévio indenizado não tem natureza remuneratória, posto que não se incorpora para fins de aposentadoria, tendo caráter eminentemente indenizatório, visto que é pago para amenizar o impacto das consequências inovadoras da situação imposta ao empregado que foi dispensado pelo empregador, não devendo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

V. O mesmo raciocínio também se aplica ao 13º salário proporcional incidente sobre o aviso prévio indenizado, uma vez que o acessório segue o principal.

VI. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie,

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vocatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, conforme se verifica no Informativo n.º 634/STF.

VII. Em sede de recurso repetitivo de controvérsia (Resp 1.111.164/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 25.05.2009), o STJ se posicionou no sentido de que é indispensável a prova pré-constituída quando a declaração de compensação se agrega a: a) pedido de juízo sobre elementos de compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos contra os quais se opera a compensação).

VIII. Reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, mas apenas poderá ser assegurada com os créditos previamente comprovados na via mandamental, conforme documentos de fls. 45/103.

IX. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007.

X. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda"a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial".

XI. A Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91, não se aplicando mais a limitação de 30% na compensação da contribuição previdenciária.

XII. Apelação da impetrante parcialmente provida, para assegurar a compensação das parcelas recolhidas indevidamente a título de aviso prévio indenizado, observando-se a prescrição quinquenal, nos limites acima expostos. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas, para reconhecer a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as horas extras, bem como para determinar que a compensação seja feita observando-se o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/2007.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIãO

Gabinete da Desembargadora Federal Margarida Cantarelli

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, em que são partes as acima mencionadas.

ACORDAM os desembargadores federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em dar parcial provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, nos termos do voto da Relatora e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.

Recife, 31 de agosto de 2011.

Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI

Relatora

Disponível em: https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/927852129/apelreex-apelacao-80008120104058400/inteiro-teor-927852149