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20 de Janeiro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Publicação
DJE - Data::04/03/2010 - Página::402 - Nº::41
Julgamento
9 de Fevereiro de 2010
Relator
Desembargador Federal Francisco Barros Dias
Documentos anexos
Inteiro TeorTRF-5_EMBARGOS-DE-DECLARACAO-NA-APELACAO-CIVEL-_20068000006649301_f9f53.pdf
Inteiro TeorTRF-5_EMBARGOS-DE-DECLARACAO-NA-APELACAO-CIVEL-_20068000006649301_4c274.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 427852/AL (2006.80.00.006649-3)

APTE : UNIÃO

APDO: BENEDITO JOSÉ FERREIRA DE PAULA E OUTROS

ADV/PROC : MARIA BETÂNIA NUNES PEREIRA

ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS)

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS -Segunda Turma

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator):

Trata-se de Apelação interposta pela União em face de sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedente o pedido para decretar a nulidade da Portaria nº. 97, de 19 de julho de 2006, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e determinar a reintegração do autor no cargo que ocupava anteriormente à sua demissão.

A sentença recorrida também condenou a União ao pagamento das remunerações que o autor deixou de receber enquanto esteve afastado, bem como, determinou que aquela se abstivesse de registrar ou manter registro nos assentamentos funcionais da pena de demissão ali desconstituída.

O magistrado a quo acolheu o pedido autoral sob os seguintes argumentos: a) não há cominação legal de pena de demissão a nenhuma das infrações administrativas atribuídas ao autor; b) a responsabilidade solidária prevista no art. 51, § 3º da Lei nº. 8.666/93 somente incide no âmbito cível, para fins de indenização; c) a Jurisprudência do STJ tem considerado ilegal a aplicação de pena de demissão a servidor público em razão do cometimento de infração disciplinar culposa.

Em suas razões recursais, aduz a Apelante que o inciso XIII da Lei nº. 8.112/90, permite a aplicação da pena de demissão ao servidor, ora Apelado. Assevera que o Apelado, como membro da comissão de licitação, possuía a faculdade de manifestar-se contra os atos irregulares emanados dos procedimentos licitatórios. Ao não fazê-lo, tornou-se solidariamente responsável pelos mesmos, a teor do art. 51, § 3º da Lei nº. 8.666/93. Ressalta que foi obedecida a individualização da pena. Além disso, assevera que não cabe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo que decidiu pela demissão do servidor.

o final, requer o provimento da Apelação. Postula ainda, pelo o conhecimento do agravo retido interposto contra a decisão que antecipou os efeitos da tutela, determinando a imediata reintegração do autor.

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Contrarrazões às fls. 284/288.

É o relatório.

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APELAÇÃO CÍVEL Nº 427852/AL (2006.80.00.006649-3)

APTE : UNIÃO

APDO: BENEDITO JOSÉ FERREIRA DE PAULA E OUTROS

ADV/PROC : MARIA BETÂNIA NUNES PEREIRA

ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL DE ALAGOAS (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS)

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS -Segunda Turma

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator):

Trata-se de Apelação interposta pela União em face de sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedente o pedido para decretar a nulidade da Portaria nº. 97, de 19 de julho de 2006, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e determinar a reintegração do autor no cargo que ocupava anteriormente à sua demissão.

Os argumentos que sustentam a insurgência da Apelante contra sentença que determinou a reintegração do Apelado ao cargo por ele antes ocupado, podem ser assim resumidas: a) há cominação legal da pena de demissão pela infração cometida pelo recorrido, b) a lei de licitações prevê que há responsabilidade solidária dos membros da comissão de licitação pelos atos por ela praticados; c) não cabe ao Judiciário adentrar no mérito administrativo que decidiu pela demissão do servidor.

Relata a inicial que a Administração instaurou procedimento administrativo contra BENEDITO JOSÉ FERREIRA DE PAULA, além de outros servidores da DRT/AL, para apurar suspostas infrações às regras previstas nas Leis ns. 8.666/93, 8.429/92, 4.320/64 e Decreto-lei nº. 200/67.

A Comissão de Processo Administrativo Disciplinar apontou como infringidos pelo autor, os seguintes dispositivos da Lei nº. 8.112/90:

Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

(...)

III - observar as normas legais e regulamentares;

Art. 117. Ao servidor é proibido:

XV - proceder de forma desidiosa.

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Além disso, a conduta inserta nos citados dispositivos foi assim descrita pela Comissão:

“Omitiu-se de seus deveres como membro da Comissão, permitindo que a Presidente fizesse todos os trabalhos, não participando da elaboração dos editais, não examinando os seus anexos, e nem tendo vista do processo antes ou depois das reuniões com as empresas(ver declarações do indiciado em seu interrogatório de fls. 115 e 135). É solidariamente responsável pelas irregularidades atribuídas à Comissão de Licitação nos processos nº. 46.201.003512/2001-51, 46.201.002942/2002-01, 46.201.003382/2002-38, 46.201.003064/2002-67 e 46.201.0033552/200284, descritas no relatório da Sindicância que precedeu o processo, fls. 167 a 183 do processo 46.201.000100/2004-11 (art. 51, § 3º lei 8.666/93. E também solidariamente responsável pelas irregularidades detectadas pela Corregedoria do Ministério Público do Trabalho e descritas pela Dra. Lilian de Azevedo Gonçalves às fls. 706 e seguintes do processo nº. 47.909.000040/2003-51, anexo a este, em relação às irregularidades encontradas nos processo licitatórios em cuja Comissão o acusado atuou.”

Não obstante a desídia se enquadre como infração em razão da qual possa ser aplicada pena de demissão, cabe ressaltar que a Comissão afastou a prática da mesma pelo Apelado, em sede de pedido de reconsideração (fls. 153/155).

Dessa forma, a conduta do servidor apenas estaria enquadrada nos incisos I e III do art. 116 da Lei nº. 8.112/91. Como não há previsão de aplicação de demissão em caso de infração aos referidos incisos, incabível a sua aplicação.

Sobre tal ponto, entendo pertinente transcrever as conclusões do magistrado de primeiro grau:

“3. Se a nenhuma das infrações administrativas atribuídas ao Autor é expressamente cominada pena de demissão, não poderia a Administração aplicá-la. Como se sabe, a Lei nº. 8.112, de 1990, adota o princípio da tipicidade da pena de demissão, cominando a expressamente quando cabível. O administrador não tem qualquer discricionariedade na definição da pena a ser aplicada quando se trata de demissão. Ou ela é expressamente prevista por lei para infração, ou não pode ser aplicada. Por isso, quando a Administração a aplica sem respaldo legal, o ato punitivo padece de ilegalidade.

4. Foi o que ocorreu no caso, pois a única infração passível de punição por demissão foi tida como insubsistente pela própria CPAD. Daí porque a Consultoria Jurídica e o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego não poderiam ter se dissociado do relatório da comissão para aplicar pena de demissão. Poderia até ter aplicado pena de suspensão por prazo superior

o proposto, ou outra que entendesse cabível, mas jamais demissão, já que não prevista para as infrações em que o Autor foi enquadrado.

Outrossim, sobre a pretensa responsabilidade solidária de membro da Comissão de licitação, adoto o entendimento de que a sua incidência limita-se ao

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âmbito cível. Isso porque, as responsabilidades penal e administrativa não podem derivar de presunção legal, devendo ser aferida no caso concreto.

Por oportuno, impende transcrever as razões constantes na decisão a quo, também com relação ao presente tema:

“5. Equivocaram-se os órgãos da administração central, ainda, ao aplicar a regra do art. 51, § 3º, da Lei nº. 8.666, de 1993, para considerar os servidores processados administrativamente responsáveis entre si. A responsabilidade solidária prevista no mencionado dispositivo legal somente incide no âmbito cível, para fim de indenização (da própria Administração ou de terceiros). Na seara criminal ou administrativa penal há normas constitucionais a impedir-lhe a incidência. Trata-se do art. 5º, incisos XLV e XLVI, da Constituição da República, que consagram os princípios da intranscendência e da individualização da pena, in verbis:

‘XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes (...)”.

6. Esses dispositivos, embora previstos constitucionalmente apenas para as infrações penais, têm aplicação analógica no direito administrativo penal, pois em ambas as situações há a figura do infrator de norma proibitiva e a aplicação de sanção por conduta ilícita. Aliás, neles tem inspiração regra contida no art. 128 da Lei 8.112, de 1990, segundo a qual “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais”.

7. A necessidade da individualização da sanção administrativa é corroborada pela doutrina, conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho. Ipsis litteris:

‘De acordo com a gravidade da conduta, a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais reprima a falta cometida, o que lhe confere certo poder de avaliação dos elementos que provocaram a infração para aplicar a sanção apropriada ao fato. Ressalve-se, contudo, que esse poder não vai ao extremo de conduzir o agente aplicador da sanção ao cometimento do abuso, sobretudo de desvio de finalidade, caso em que estará configurada a hipótese de arbitrariedade incompatível com o princípio da legalidade. A correta aplicação da sanção deve obedecer ao princípio da adequação punitiva (ou princípio da proporcionalidade), vale dizer, o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora. Por essa razão, a observância do referido princípio deve ser verificada caso a caso, de modo a serem analisados todos os elementos que cercaram o cometimento de ilícito funcional ’. (Manual

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de Direito Administrativo, 10ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 5253)

8. Tudo isso impede que a punição de um servidor por infração cometida na condição de membro de comissão de licitação dê-se sem se ponderar quanto à gravidade de sua conduta individual, das consequências dela decorrentes e de seus antecedentes funcionais. A pena deverá, necessariamente, levar esses elementos em consideração, não podendo ser fixada genericamente ao fundamento da responsabilidade solidária, pois esta inexiste na seara infracional (penal ou administrativo).

9. Portanto, no âmbito do direito administrativo, especificamente no que se refere às infrações disciplinares, os legisladores constituinte e ordinário também esclareceram o princípio da individualização da pena, o que ocorrerá levando-se em consideração inclusive a vida funcional pregressa do servidor, ao contrário do que afirmado pela União em sua contestação.

Por fim, registro que “não significa invasão no âmbito discricionário do mérito do ato administrativo, a análise, pelo Poder Judiciário, dos aspectos referentes aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade de decisão administrativa que pune o servidor público com a perda de seu cargo”. (AC -Apelação Civel – 425900, Relator(a) Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, Sigla do órgão TRF5, Órgão julgador Quarta Turma, Fonte DJ - Data::09/01/2008 -Página::657 - Nº::6).

Diante das razões expendidas, entendo como devida a reintegração do autor, nos termos da sentença a quo.

Isso posto, nego provimento à Apelação.

É como voto

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EMENTA

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. INFRAÇÃO NÃO SUJEITA À PENA DE DEMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MEMBRO DE COMISSÃO DE LICITAÇÃO. SOLIDARIEDADE RESTRITA AO AMBITO CÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART. 51, § 3º DA LEI 8.666/93. CONTROLE JUDICIAL DO ATO DE DEMISSÃO. CABIMENTO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

1. Se a nenhuma das infrações administrativas atribuídas ao Autor é expressamente cominada pena de demissão, não poderia a Administração aplicá-la. Como se sabe, a Lei nº. 8.112, de 1990, adota o princípio da tipicidade da pena de demissão, cominando a expressamente quando cabível. O administrador não tem qualquer discricionariedade na definição da pena a ser aplicada quando se trata de demissão. Ou ela é expressamente prevista por lei para infração, ou não pode ser aplicada. Por isso, quando a Administração a aplica sem respaldo legal, o ato punitivo padece de ilegalidade.

2. Equivocaram-se os órgãos da administração central, ainda, ao aplicar a regra do art. 51, § 3º, da Lei nº. 8.666, de 1993, para considerar os servidores processados administrativamente responsáveis entre si. A responsabilidade solidária prevista no mencionado dispositivo legal somente incide no âmbito cível, para fim de indenização (da própria Administração ou de terceiros). Na seara criminal ou administrativa penal há normas constitucionais a impedir-lhe a incidência. Trata-se do art. 5º, incisos XLV e XLVI, da Constituição da República, que consagram os princípios da intranscendência e da individualização da pena

3. Esses dispositivos, embora previstos constitucionalmente apenas para as infrações penais, têm aplicação analógica no direito administrativo penal, pois em ambas as situações há a figura do infrator de norma proibitiva e a aplicação de sanção por conduta ilícita. Aliás, neles tem inspiração regra contida no art. 128 da Lei 8.112, de 1990, segundo a qual “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais”.

4. “Não significa invasão no âmbito discricionário do mérito do ato administrativo, a análise, pelo Poder Judiciário, dos aspectos referentes aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade de decisão administrativa que pune o servidor público com a perda de seu cargo”. (AC - Apelação Civel – 425900, Relator(a) Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, Sigla do órgão TRF5, Órgão julgador Quarta Turma, Fonte DJ - Data::09/01/2008 - Página::657 - Nº::6).

5. Apelação improvida.

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ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade , negar provimento à Apelação, na forma do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife/PE, 27 de outubro de 2009. (data do julgamento)

Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS

Relator

Disponível em: https://trf-5.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/932341289/edac-embargos-de-declaracao-na-apelacao-civel-20068000006649301/inteiro-teor-932341308